NORMAS ACERCA DA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS NEM SEMPRE OBSERVADAS PELOS OPERADORES

 
A Lei das Comunicações Electrónicas de 10 de Fevereiro de 2004 estabelece, sob a epígrafe “Contratos”, no seu artigo 48, o que segue:

CONTRATO & SEU CONTEÚDO

Sem prejuízo da legislação aplicável à defesa do consumidor, a oferta dos serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público é objecto de contrato, do qual devem obrigatoriamente constar, de forma clara, exaustiva e facilmente acessível, os seguintes elementos:

§  A identidade e o endereço do fornecedor;

§  Os serviços fornecidos, os respectivos níveis de qualidade mínima, designadamente o tempo necessário para a ligação inicial, bem como os níveis para os demais parâmetros de qualidade de serviço que sejam fixados nos termos do artigo 40.º;

§  Restrições impostas à utilização de equipamentos terminais fornecidos, eventuais limitações no acesso e à utilização de serviços, bem como medidas implementadas para condicionar o tráfego de modo a evitar esgotar ou ultrapassar a capacidade contratada, indicando, neste caso, o modo como esses procedimentos se poderão repercutir na qualidade do serviço;

§   Informação sobre a disponibilização, ou falta de disponibilização, do acesso aos serviços de emergência e à informação de localização da pessoa que efectua a chamada, bem como sobre a existência de quaisquer limitações à oferta dos serviços de emergência, nos termos do artigo 51.º;

§  Os tipos de serviços de apoio e manutenção oferecidos, bem como as formas de os contactar;

§  Os detalhes dos preços e os meios de obtenção de informações actualizadas sobre todos os preços e encargos de manutenção aplicáveis, bem como as formas de pagamento e eventuais encargos ou penalizações inerentes a cada uma delas;

§  A duração do contrato, as condições de renovação, de suspensão e de cessação dos serviços e do contrato;

§  Os sistemas de indemnização ou de reembolso dos assinantes, aplicáveis em caso de incumprimento dos níveis de qualidade de serviço previstos no contrato;

§  Quando seja o caso, a existência do direito de [retractação, desistência] do contrato, o respectivo prazo e o procedimento para o exercício do direito, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro;

§  As condições em que é disponibilizada a facturação detalhada;

§  Indicação expressa da vontade do assinante sobre a inclusão ou não dos respectivos elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros, nos termos da legislação relativa à protecção de dados pessoais;

§  Indicação da possibilidade de inscrição dos dados do assinante na base de dados prevista no artigo 46.º;

§  Medidas que o fornecedor poderá adoptar na sequência de incidentes relativos à segurança ou à integridade da rede ou para reagir a ameaças ou situações de vulnerabilidade;

§  Medidas de protecção do assinante contra riscos para a segurança pessoal, para a privacidade e para os dados pessoais.

 

 DEVER DE INFORMAÇÃO

A informação relativa à duração dos contratos, incluindo as condições da sua renovação e cessação, deve ser clara, perceptível, disponibilizada em suporte duradouro e incluir as seguintes indicações:

§  Eventual período de fidelização, cuja existência depende da atribuição de qualquer vantagem ao consumidor, identificada e quantificada, associada à subsidiação de equipamentos terminais, à instalação e activação do serviço ou a outras condições promocionais;

§  Eventuais encargos decorrentes da portabilidade dos números e outros identificadores;

§  Eventuais encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato durante o período de fidelização, por iniciativa do assinante, nomeadamente em consequência da recuperação de custos associados à subsidiação de equipamentos terminais, à instalação e activação do serviço ou a outras condições promocionais.

CONTRATOS POR TELEFONE OU OUTRO MEIO DE
COMUNICAÇÃO À DISTÂNCIA

Quando o contrato … for celebrado por telefone ou através de outro meio de comunicação à distância, o prestador do serviço, ou seu representante, deve facultar ao consumidor, antes da celebração do contrato, sob pena de nulidade deste, todas as informações atrás referidas, ficando o consumidor vinculado apenas depois de assinar proposta contratual ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, excepto nos casos em que o primeiro contacto telefónico seja efectuado pelo próprio consumidor.

O contrato tem de constar de um qualquer suporte duradouro:

Suporte duradouro é “qualquer instrumento, designadamente o papel, a chave Universal Serial Bus (USB), o Compact Disc Read-Only Memory (CD-ROM), o Digital Versatile Disc (DVD), os cartões de memória ou o disco rígido do computador, que permita ao consumidor ou ao fornecedor de bens ou prestador do serviço armazenar informações que lhe sejam pessoalmente dirigidas, e, mais tarde, aceder-lhes pelo tempo adequado à finalidade das informações, e que possibilite a respectiva reprodução inalterada.”

E o consumidor só fica obrigado,  em princípio, após assinar a oferta ou remeter o seu consentimento por escrito, caso a iniciativa do telefonema parta da operadora (no sentido em que tal se considera, entre nós).

“Em princípio”: é que depois da celebração de um contrato não presencial (v. g., por telefone) o consumidor dispõe de 14 (catorze) dias consecutivos para se retractar, ou seja, para “dar o dito por não dito”. Goza do direito de desistência. A lei confere-lhe a possibilidade de, em 14 dias, ponderar, reflectir, ajuizar da conveniência ou não de celebrar o contrato.

Mas para tanto é necessário que do clausulado conste tal direito.

Se dele não constar, o consumidor passa a dispor, não de 14 dias, mas de 12 meses mais para dar o dito por não dito. Sem quaisquer consequências. E como forma de se penalizar a operadora pela não observância da lei.

DENÚNCIA DO CONTRATO

É interdito às empresas de comunicações electrónicas opor-se à denúncia dos contratos por iniciativa dos assinantes, com fundamento na existência de um período de fidelização, ou exigirem quaisquer encargos por incumprimento de um período de fidelização, se não possuírem prova da manifestação de vontade do consumidor expressa nos termos precedentes.

PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO OU DE VINCULAÇÃO

A duração total do período de fidelização nos contratos de prestação de serviços de comunicações electrónicas celebrados com consumidores não pode ser superior a 24 meses, sem prejuízo do que a seguir se dispõe.

Excepcionalmente, podem estabelecer-se períodos adicionais de fidelização, até ao limite de 24 meses, desde que, cumulativamente:

§  As alterações contratuais impliquem a actualização de equipamentos ou da infra-estrutura tecnológica;

§  Haja uma expressa aceitação por parte do consumidor.

CONSERVAÇÃO DAS GRAVAÇÕES

Qualquer suporte duradouro, incluindo gravação telefónica, relacionado com a celebração, alteração ou cessação do contrato de comunicações electrónicas deve ser conservado pelas empresas pelo período por lei previsto e disponibilizado à ANACOM ou ao assinante sempre que tal seja requerido por uma ou outro.

CONTRATOS SEM FIDELIZAÇÃO OU
COM DISTINTA DURAÇÃO

As empresas de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem oferecer a todos os utilizadores a possibilidade de celebrarem contratos sem qualquer tipo de fidelização, bem como contratos com 6 e 12 meses de período de fidelização, por cada benefício concedido ao utilizador, devendo publicitar:

§  Nos mesmos suportes em que seja publicitada a oferta com fidelização, de forma claramente legível, a oferta sem fidelização;

§  De forma facilmente acessível pelos consumidores, no caso de existir fidelização, a relação entre custo e benefício associada às diferentes ofertas comerciais, permitindo a comparação da mesma oferta com diferentes períodos de fidelização, sempre que existam.

DEMONSTRAÇÃO DO VALOR DA FIDELIZAÇÃO

A [ANACOM] (entidade reguladora) pode solicitar às empresas que demonstrem o valor conferido à vantagem justificativa do período de fidelização identificada e quantificada, tal como se enunciou.

PROIBIÇÃO DE CONDIÇÕES DESPROPORCIONADAS
OU DE PROCEDIMENTOS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO
EXCESSIVAMENTE ONEROSOS

Sem prejuízo da existência de períodos de fidelização, iniciais ou posteriores, as empresas não devem estabelecer condições contratuais desproporcionadas ou procedimentos de denúncia dos contratos excessivamente onerosos e desincentivadores da mudança de prestador de serviço por parte do assinante, cabendo tal fiscalização à ANACOM.

EXTINÇÃO DO CONTRATO E ACERTO DE CONTAS

Durante o período de fidelização, os encargos para o assinante, decorrentes da [extinção] do contrato por sua iniciativa, não podem ultrapassar os custos que o fornecedor teve com a instalação da operação, sendo proibida a cobrança de qualquer contrapartida a título indemnizatório ou compensatório.

Os encargos pela cessação antecipada do contrato com período de fidelização, por iniciativa do assinante, devem ser proporcionais à vantagem que lhe foi conferida e como tal identificada e quantificada no contrato celebrado, não podendo em consequência corresponder automaticamente à soma do valor das prestações vincendas à data da cessação.

Para tal efeito, no caso de subsidiação de equipamentos terminais, os encargos devem ser calculados nos termos da legislação aplicável e, nas demais situações, não podendo ser superiores ao valor da vantagem conferida que, na proporção do período da duração do contrato fixada, ainda esteja por recuperar pela empresa que presta o serviço, na data em que produz efeitos a sua cessação antecipada.

CADUCIDADE DO CONTRATO FINDA A FIDELIZAÇÃO
(NORMA QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA PROTECÇÃO DOS INTERESSES ECONÓMICOS DO CONSUMIDOR)

Findo o período de fidelização e na ausência de acordo relativamente ao estabelecimento de um novo período de fidelização nos termos do número seguinte, o valor a fixar como contrapartida pela prestação dos serviços não pode ser superior aos preços normais que pelo mesmo são devidos àquela data, abrangendo, apenas, os encargos relativos ao acesso, utilização e manutenção.

Tal norma da lei não se compagina com outras normas nem com oq eu resulta da caducidade do contrato: chegando ao seu termo, o contrato caduca, cai, e pela continuidade da prestação do serviço nada será devido pelo consumidor. Trata-se de serviços não contratados nem encomendados, pelo que a sua prestação será graciosa para os consumidores (artigo 28 da Lei dos Contratos à Distância e outras práticas negociais de 14 de Fevereiro de 2014).

PRORROGAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO

No decurso do período de fidelização ou no seu termo não pode ser estabelecido novo período de fidelização, excepto se, por vontade do assinante validamente expressa nos termos legais, for contratada a disponibilização subsidiada de novos equipamentos terminais ou a oferta de condições promocionais devidamente identificadas e quantificadas e que, em caso algum, podem abranger vantagens cujos custos já foram recuperados em período de fidelização anterior.

 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS
DIREITO DO CONSUMIDOR DE SE DESVINCULAR DO CONTRATO

Sempre que a empresa proceda por sua iniciativa a uma alteração de qualquer das condições contratuais …, deve comunicar por escrito aos assinantes a proposta de alteração, por forma adequada, com uma antecedência mínima de 30 dias, devendo simultaneamente informar os assinantes do seu direito de [pôr termo a]o contrato sem qualquer encargo, no caso de não aceitação das novas condições, no prazo fixado no contrato, salvo nos casos em que as alterações sejam propostas exclusiva e objectivamente em benefício dos assinantes.

A [ANACOM] pode especificar os termos em que as empresas procedem à tal comunicação, bem como a forma e o suporte em que são disponibilizadas as informações pertinentes.

FORMULÁRIO DE ADESÃO E
DEVER DE O DEPOSITAR NA ANACOM
E NA DIRECÇÃO-GERAL DO CONSUMIDOR

As empresas de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem depositar na [ANACOM] e na Direcção-Geral do Consumidor (DGC) um exemplar dos contratos que envolvam, ainda que parcialmente, a adesão a condições gerais dos contratos que utilizem para a oferta de redes e serviços.

Tal depósito deve ser realizado no prazo máximo de dois dias úteis sobre a data em que for iniciada a utilização do contrato de adesão e, sempre que este se destine a substituir um contrato anteriormente utilizado, deve indicar qual o modelo que o contrato depositado visa substituir.

PODER-DEVER DA ANACOM EM ORDEM À IMEDIATA CESSAÇÃO DE CLÁUSULAS DESCONFORMES E DE PRÁTICAS DESPROPORCIONAIS

A [ANACOM] determina, seguindo, para o efeito, o procedimento previsto na lei, a imediata cessação da utilização de práticas e dos contratos em uso pelas empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público ou a sua adaptação, quando verifique:

§  A sua desconformidade com as regras fixadas na legislação cuja aplicação lhe cabe supervisionar ou com qualquer determinação proferida no âmbito das suas competências;

 §  A manifesta desproporcionalidade das práticas e dos contratos face aos serviços disponibilizados no momento da celebração, renovação ou alteração de contratos, nomeadamente quanto aos respectivos prazos de duração.

 OBSERVAÇÕES FINAIS:

 “Um consumidor participa uma avaria à operadora, via telefone.

A chamada passa por mil mãos até chegar ao destino.

Uma das mãos é a de alguém da “promoção de vendas” que tenta impingir-lhe um serviço acessório ou completar com o fito de ampliar o período de fidelização, etc.

Se acaso o consumidor, nesse interim, se propuser celebrar o contrato, esta chamada não pode ser havida como se de sua iniciativa fosse  e, no entanto, foi ele que lhe deu início.

Outro exemplo: o consumidor, ante uma publicidade atractiva com uma campanha de "sonho" como alvo e preços acessíveis à mistura, efectua a chamada telefónica.

Conquanto o impulso haja partido de si, a chamada é como que induzida pela operadora e pela campanha que alimenta:  a hipótese assemelha-se à dos contratos fora de estabelecimento (a saber, em que se consideram como tais os "celebrados no local indicado pelo fornecedor, a que o consumidor se desloque, por sua conta e risco, na sequência de uma comunicação comercial feita citado pelo fornecedor") e deve ser considerada, pois,  como se fosse da iniciativa do fornecedor.

Estes esclarecimentos são pertinentes para daqui se extraírem todas as consequências.

 Fique o registo!

 

 Mário Frota

 

apDC – DIREITO DO CONSUMO - Coimbra