(edição de 27 de Setembro de 2023)
O
FINANCIAMENTO DAS ACÇÕES COLECTIVAS
E
OS FUNDOS-ABUTRES
Mário
Frota
Antigo
professor da Universidade de Paris d’ Est
Fundador
e primeiro presidente da AIDC/IACL – Associação Internacional de Direito do
Consumo
Fundador
e presidente emérito da apDC –
Direito do Consumo, Portugal
Fundador
e primeiro director do CEDC – Centro de Estudos de Direito do Consumo - Coimbra
1. A Directiva de 2020 da Acção
Colectiva Europeia e seu escopo
A Directiva que ora
rege no domínio da Acção Colectiva Europeia (1) dispõe cautelarmente de medidas
susceptíveis de evitar que as acções constituam um meio de locupletamento
injusto para os denominados fundos-abutres que as financiam de molde a
avantajarem-se com parte significativa do quantum
indemnizatório nelas arbitrado em detrimento dos consumidores efectivamente
lesados (2).
A causa próxima de
um redesenho da acção colectiva, outrora circunscrita à vertente inibitória – e
tão só -, é a da proliferação de casos como os do Dieselgate (Volkswagen e
outras marcas de nomeada), dos voos da Ryanair denegados e de situações
análogas com foros de escândalo no espaço da União Europeia.
A directiva que,
entretanto, veio a lume aparelha um sem-número de regras tendentes à consecução
de um tal desideratum, a saber, o de
prover à reparação de consideráveis prejuízos causados na esfera própria dos
consumidores europeus. (3)
No seu preâmbulo se
estabelece percucientemente que as entidades dotadas de “legitimatio ad causam”
devem primar pela transparência no que tange às fontes de financiamento e, em
particular, as das acções ressarcitórias que intentem de modo directo e
imediato patrocinar.
Tal exigência é
indispensável para que a judicatura avalie se o financiamento por entidades
privadas, na medida em que o direito nacional o permita, cumpre as condições
para o efeito estabelecidas:
·
se se verificam eventuais conflitos
de interesses entre tais entidades e os legitimados processuais, a fim de se evitar
o risco de litigância de má-fé e,
·
para além de se excogitar se o
financiamento por terceiro com interesse económico na acção colectiva reparatória
ou no seu resultado não desvirtua o escopo de um tal módulo processual no
quadro da protecção dos interesses colectivos dos consumidores a que
indissociavelmente se atém.
As informações veiculadas
aos órgãos de judicatura por quem se ache dotado de legitimidade processual
activa devem permitir se avalie em que medida o terceiro financiador poderia
influenciar decisões de índole processual ou extra-processual por si adoptadas,
em que se inclui naturalmente o teor das transacções a que se chegue,
susceptíveis de prejudicar o interesse colectivo dos consumidores em presença.
E permitam ainda perquirir em que medida o terceiro financiador o faz contra
demandado seu concorrente ou do qual eventualmente dependa.
Importará considerar
que o financiamento directo por entidade privada de uma dada acção colectiva
contra demandado que opere no mesmo
segmento de mercado implicará um conflito de interesses, na medida em
que o concorrente pode ter interesse económico no resultado da acção distinto
do dos consumidores nela abrangidos.
No preâmbulo ainda
se adverte para o facto de o financiamento indirecto da acção colectiva por instituições
financiadas através de contribuições idênticas dos seus membros ou de
donativos, em que se incluem os gerados no quadro de iniciativas de responsabilidade social das
empresas ou de financiamento colaborativo, dever ser considerado elegível, a
título de financiamento por entidades
terceiras.
Ponto é que tal
financiamento cumpra os requisitos no que tange à transparência, independência
e ausência de conflitos de interesse.
Se os conflitos de interesses
se confirmarem, as autoridades judiciárias devem poder tomar medidas adequadas,
a saber, exigir aos investidos em legitimidade processual que recusem ou alterem
o financiamento em causa.
Se necessário, as autoridades judiciárias rejeitam
a legitimidade do demandante ou indeferem liminarmente uma determinada acção
colectiva ressarcitória.
Tal rejeição ou indeferimento,
como se adverte noutro passo, não deverá afectar os direitos dos consumidores
abrangidos pela acção colectiva.
2.
Evitar
conflitos de interesses, não prostituir os precípuos fins da acção
A Directiva de que
se trata prevê, no n.º 1 do seu artigo 10.º, sob a epígrafe “financiamento de acções
colectivas para medidas de reparação” que
“Os Estados-Membros
asseguram que, caso uma acção colectiva para medidas de reparação seja
financiada por um terceiro, na medida em que o direito nacional o permita, se
evitem conflitos de interesses e que o financiamento por terceiros que tenham
um interesse económico na proposição ou no resultado da acção colectiva para
medidas de reparação não [a] desvie da protecção dos interesses colectivos dos
consumidores.”
E, no passo
subsequente, oferece em pormenor a provisão que segue:
Os Estados-Membros
asseguram, em particular, que:
·
As decisões tomadas pelos legitimados
processuais no contexto de uma acção colectiva, incluindo os acordos indemnizatórios,
não sejam indevidamente influenciadas por um qualquer terceiro, de tal forma
que prejudique os interesses colectivos dos consumidores nela abrangidos;
·
A acção colectiva não seja intentada
contra um demandado, concorrente do financiador, ou de quem o financiador
dependa.
4. Poderes outorgados aos órgãos de
judicatura
A Directiva estatui
ainda que aos Estados-Membros incumbe prover a que aos tribunais se outorguem
poderes para avaliar, em extensão e profundidade, o cumprimento do que nos
passos precedentes se dispõe.
E, para tanto, os
que se reclamem de uma qualquer “legitimatio
ad causam” (4) apresentarão, de modo circunstanciado, aos órgãos de
judicatura uma síntese financeira dos fundos à sua disposição em que se enumere
as fontes de financiamento de que se socorrem em apoio da acção colectiva de que em concreto
se cura.
Os Estados-Membros
conferirão ainda a tais órgãos poderes em vista da adopção de medidas adequadas
tendentes a exigir dos dotados de legitimidade processual activa que recusem ou
procedam a alterações ao financiamento em causa.
Ao julgador se
conferirá também poderes em ordem à rejeição, se for caso disso, ou ao não
reconhecimento da legitimidade processual ao demandante in casu, em determinada acção colectiva por tal modo conspurcada.
Se tal ocorrer, ou
seja, se for recusada a legitimidade processual activa em uma dada acção
colectiva a um concreto demandante, tal rejeição não afectará os direitos dos
consumidores nela abrangidos.
5.
As
transacções: os acordos ressarcitórios
Por transacção se
entende, de harmonia com os conceitos ínsitos nos códigos civis, o contrato pelo qual os pleiteantes previnem
ou terminam litígios mediante recíprocas concessões.
Em geral, os códigos
de processo conferem, na circunstância, aos julgadores poderes meramente
documentais, dir-se-ia, notariais mediante os quais lhes não cabe indagar das
razões de fundo da transacção ou acordo e sua justeza, antes lhes cabe aferir
só e tão só da legitimidade do objecto e da qualidade dos pleiteantes seus
partícipes.
Com efeito,
socorrendo-nos do que o Código de Processo Civil Português de 2013 prescreve,
na esteira, de resto, dos de 1939 e 1966, eis como se estrutura o seu artigo
290 [epígrafe: “como se realiza a… transacção”]:
“1 - A… transacção
pode fazer-se por documento autêntico ou particular, sem prejuízo das
exigências de forma da lei substantiva, ou por termo no processo.
2 - O termo é tomado
pela secretaria a simples pedido verbal dos interessados.
3 - Lavrado o termo
ou junto o documento, examina-se se, pelo seu
objecto e pela qualidade das pessoas que nela intervieram, … a transacção é
válida, e, no caso afirmativo, assim é declarado por sentença, condenando-se ou
absolvendo-se nos seus precisos termos.
…”
E tal é susceptível
de se observar em homenagem à natureza do processo e do seu pendor dispositivo,
em que prevalece o princípio da disponibilidade dos pleiteantes.
No que tange, porém,
ao instituto ora em apreciação, o pendor é marcantemente inquisitório,
dominado, pois, pelo principio da oficialidade ou da
inquisitoriedade.
Eis o que prescreve
a Directiva em epígrafe a tal propósito:
Os Estados-Membros proverão
a que:
·
Demandante e demandado possam propor
em conjunto ao tribunal um acordo quanto ao montante reparatório em favor dos
consumidores; o
O tribunal, em consequência de
consulta formulada aos pleiteantes, a ambos convide a que cheguem a acordo no
que tange aos valores da reparação dentro de prazo razoável.
A transacção, porém,
sujeitar-se-á ao escrutínio do competente órgão de judicatura.
Tal órgão avaliará
se deve rejeitar a homologação de uma transacção contrária a disposições imperativas
do direito nacional, ou que inclua condições insusceptíveis de aplicação, tendo
em conta os direitos e interesses dos partícipes envolvidos, e em especial os
dos consumidores cuja tutela se ache em causa.
Aos Estados-membros se
confere a faculdade de se estabelecerem regras que permitam aos tribunais
recusar a homologação de um qualquer acordo com base na injustiça dos seus
termos.
Se o tribunal se
recusar a homologar a transacção que para o efeito lhe haja sido submetida, a acção
colectiva em causa prosseguirá os seus termos.
As transacções
homologadas são vinculativas para demandante, demandado e consumidores
individuais abrangidos pela acção colectiva de que se trata.
Os Estados-membros
podem estabelecer regras que confiram aos consumidores individuais abrangidos
por uma acção colectiva e pelo acordo subsequente a possibilidade de aceitar ou
recusar a sua vinculação pelos termos da transacção ou acordo firmado.
O quantum
reparatório
ou ressarcitório que resulte de um acordo homologado nos termos
precedentemente enunciados não prejudica quaisquer outros meios de ressarcimento
à disposição dos consumidores, nos termos tanto direito da União Europeia como
dos ordenamentos jurídicos pátrios, que não tenham sido contemplados de modo
expresso em um tal acto.
EM
CONCLUSÃO
Cautelas peculiares
se adoptam, pela vez primeira, para que o financiamento de acções colectivas
(ressarcitórias) por terceiros de todo os não avantajem em detrimento das
vítimas nem subvertam os precípuos fins que com a acção de massa instaurada se
tende a almejar.
NOTAS
(1)
Directiva
UE 2020/1828, de 25 de Novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, que os
Estados-membros deveriam ter transposto para os seus ordenamentos internos até
25 de Dezembro próximo passado. Ocorre, porém, que em Portugal tal não
aconteceu por mor de um legislador relapso e contumaz que negligencia as suas
obrigações estatutárias face aos Tratados da União, incumprindo
sistematicamente as obrigações decorrentes dos instrumentos de adesão ao Bloco
Regional em que se integra.
(2)
Para
além das linhas preliminares ensaiadas na directiva de que se trata, realce
para uma Resolução emanada Parlamento Europeu e consequente proposta de
directiva que tende a ocupar-se exclusivamente do financiamento das acções na
União Europeia em vista do incremento que tais operações vêm sofrendo na
generalidade dos Estados-membros.
A Resolução do Parlamento
Europeu (a que vai apensa a enunciada proposta de directiva) remonta a 13 de
Setembro de 2022.
E visa, como se define
liminarmente, “estabelecer
regras mínimas aplicáveis às entidades comerciais que financiam litígios de
terceiros e às suas actividades autorizadas, prevendo um quadro para apoiar e
proteger os demandantes financiados e os beneficiários previstos, incluindo, se
for caso disso, aqueles cujos interesses são representados por entidades
dotadas de legitimidade processual, em processos suportados total ou
parcialmente pelo financiamento de litígios por terceiros. E estabelece
salvaguardas para evitar conflitos de interesses, litigância abusiva, bem como
a atribuição desproporcionada de prémios monetários aos financiadores de
litígios, assegurando simultaneamente que o financiamento de litígios por
terceiros permita aos demandantes e aos beneficiários previstos o acesso à
justiça, garantindo a responsabilidade das empresas”.
(3)
Já
em momento anterior, o Parlamento Europeu e o Conselho fizeram publicar a Directiva
2014/104/UE, de 26 de Novembro de 2014, atinente às acções de indemnização por
infracção às disposições do direito da concorrência dos Estados-membros e da
União Europeia.
Na lei de transposição para o
ordenamento jurídico pátrio – Lei n.º 23/2018, de 05 de Junho – se estatui, no
domínio da protecção dos consumidores, o que segue (art.º 19, sob o apodo “acção popular”):
“1 - Podem ser intentadas acções
de indemnização por infracção ao direito da concorrência ao abrigo da Lei n.º
83/95, de 31 de Agosto, na sua redacção actual, sendo-lhes ainda aplicável o
disposto nos números seguintes.
2 - Têm legitimidade para
intentar acções de indemnização por infracção ao direito da concorrência ao
abrigo da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, na sua redacção actual, para além das
entidades nela referidas:
a) As associações e fundações
que tenham por fim a defesa dos consumidores; e
b) As associações de empresas
cujos associados sejam lesados pela infracção ao direito da concorrência em
causa, ainda que os respectivos objectivos estatutários não incluam a defesa da
concorrência.
3 - A sentença condenatória
determina os critérios de identificação dos lesados pela infracção ao direito
da concorrência e de quantificação dos danos sofridos por cada lesado que seja
individualmente identificado.
4 - Caso não estejam
individualmente identificados todos os lesados, o juiz fixa um montante global
da indemnização, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º
5 - Quando se conclua que o
montante global da indemnização fixado nos termos do n.º 3 não é suficiente
para compensar os danos sofridos pelos lesados que foram entretanto
individualmente identificados, o mesmo é distribuído pelos mesmos,
proporcionalmente aos respectivos danos.
6 - A sentença condenatória
indica a entidade responsável pela recepção, gestão e pagamento das
indemnizações devidas a lesados não individualmente identificados, podendo ser
designados para o efeito, designadamente, o autor, um ou vários lesados
identificados na acção.
7 - As indemnizações que não sejam reclamadas pelos lesados num prazo
razoável fixado pelo juiz da causa, ou parte delas, são afectas ao pagamento
das custas, encargos, honorários e demais despesas incorridos pelo autor por
força da acção.
8 - As indemnizações
remanescentes que não sejam pagas em consequência de prescrição, ou de
impossibilidade de identificação dos respectivos titulares revertem para o
Ministério da Justiça, nos termos do n.º 5 do artigo 22.º da Lei n.º 83/95, de
31 de Agosto, na sua redacção actual.”
É com base no n.º 7 da
disposição precedentemente transcrita que os Fundos-abutres se vêm avantajando
com os remanescentes daí emergentes, já que em regra os lesados ou por
insuficiência de prova ou por ignorância ou por qualquer razão mais ou menos
plausível não reivindicam a sua quota-parte do bolo indemnizatório, dado o
sistema instituído que é o do opt-out
(Lei da Acção Popular: n.º 1 do artigo 15).
(4)
Ao
invés do que ocorre em Portugal, em que se outorga legitimatio ad causam aos cidadãos
singularmente considerados e às associações e fundações que por escopo hajam os
interesses imbricados na saúde pública, ambiente, qualidade de vida, protecção dos
consumidores, património cultural e domínio público, de harmonia com o que
prescreve a Lei da Acção Popular – Lei 83/95, de 31 de Agosto -, a Directiva do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2020, impõe um vasto
conjunto de requisitos, no seu artigo 4.º, a saber:
·
Tratar-se
pessoa colectiva constituída nos termos do direito nacional do Estado-membro de
designação
·
Ter
exercido, ao menos, doze meses de actividade pública efectiva na protecção dos
interesses dos consumidores antes da formulação do pedido de designação;
·
Do
objecto social transparecer que se move por interesse legítimo na protecção dos
direitos do consumidor;
·
Tratar-se
de uma instituição de escopo não egoístico (destituída de qualquer ânimo ou fim
lucrativo;
·
Não
estar sujeita a eventual processo de insolvência nem haver sido declarada
insolvente;
·
Ser
independente e insusceptível de influências exercidas por não consumidores, em
especial por agentes económicos e outros, que revelem ter um interesse
económico nas acções colectivas,
nomeadamente no caso de financiamento por terceiros, e, para esse efeito,
·
Revelar
que estabeleceu procedimentos para obstar a uma tal influência, e bem assim
para impedir conflitos de interesses entre a própria instituição, os seus
financiadores e os interesses dos consumidores em presença;
·
Tornar
disponíveis publicamente, em linguagem clara e inteligível, por qualquer meio
adequado, em especial no seu sítio Web, informações que revelem que a instituição cumpre os critérios
precedentemente enunciados e informações acerca das fontes do seu financiamento
em geral, a sua estrutura organizativa, de gestão e de participação, o seu objecto
social e consequentes actividades.
Em
Portugal, ao invés, a legitimatio ad causam de associações
e fundações é aferida em razão dos requisitos plasmados no artigo 3.º da Lei da
Acção Popular, a saber:
·
Personalidade
jurídica;
·
O
incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objectivos
estatutários a tutelados interesses em causa no tipo de acção de que se trate;
·
O
não exercerem qualquer tipo de actividade económica concorrente com empresas ou
titulares de profissões liberais.
BIBLIOGRAFIA
Mário Frota, “A
acção colectiva europeia em vias de reformulação (“The redrafting of the
european representative action”)”, Revista de Processo, ed. Revista dos
Tribunais, Thomson Reuter, São Paulo, n.º 335, Janeiro de 2023.
Mário Frota
(coordenador), Ângela Frota, Cristina Freitas, Teresa Madeira, “ Das Acções
Colectivas em Portugal”, edição DGC, Dezembro de 2006, 208 págs.
