I
DOS CONTRATOS DE ADESÃO
1. Contratos pré-elaborados que exclusivamente não pré-redigidos
Afirme-se liminarmente que com José Manuel Araújo de Barros se pode fundadamente sufragar o entendimento de que “a eclosão da figura das cláusulas contratuais gerais (ou, com maior propriedade, das condições gerais dos contratos) é um dos fenómenos mais marcantes do processo histórico de intervencionismo nas relações jurídico-privadas. A sua etiologia fundamental decorre da observação de que, sem a preservação de um mínimo de igualdade, não é possível visualizar a liberdade das partes na conformação da sua vontade negocial.”
As condições gerais dos contratos, independentemente da forma de comunicação ao público, da extensão que assumam ou venha a traduzir-se nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou do seu modus de elaboração pelo ofertante, pelo destinatário ou por terceiros, integram a disciplina normativa da impropriamente denominada Lei das Cláusulas Contratuais Gerais que a lume veio, em Portugal, pelo DL 446/85, de 25 de Outubro e cuja vigência se protraiu para 22 de Fevereiro do ano subsequente.
O que quer significar que quando as condições gerais dos contratos são anunciadas, verbi gratia, na praia, por meio de um megafone, nas cidades, por altifalantes aplicados a veículos em circulação ou estacionados na berma ou cerca de um espaço ajardinado ou de um parque de diversões, nos restaurantes por inscrições em ardósias ou em quadros plasticizados impressos a marcador, eis-nos perante exemplos de suportes que servem de veículo a tais condições gerais. Condições gerais que os consumidores ou aceitam e têm acesso aos bens de que carecem ou intentem adquirir ou não os aceitam e deles se vêem privados.
Aliás, nas estações de radiodifusão audiovisual, como réplica às letras miudinhas dos formulários pré-redigidos, há mensagens que passam com as condições gerais acopladas em nota de rodapé e que disparam numa vertigem insusceptível de apreensão seja do que for.
Análoga situação ocorre nas estações de radiodifusão áudio em que parece estar a assistir-se a uma autêntica paródia com os intervenientes a ler de forma tão acelerada as condições gerais que tudo escapa, nada se capta.
E, santa ignorância, nem sequer se apercebem da ilicitude em que incorrem.
À entrada dos estabelecimentos “Dallas Burger” (ou na Rede de Moagem e Padarias “Gleba”), em Lisboa, um CARTAZ com dizeres singulares:
“Devido à nossa política de pagamentos, só aceitamos cartão de débito ou crédito e MB Way”!
Estaremos ou não, na circunstância, perante “condições gerais dos contratos”, no âmbito dos contratos de consumo de que ora se cura?
E a afixação de tais condições num suporte desses não viola qualquer lei, é conforme com a lei em vigor?
Em qualquer das circunstâncias é de um contrato de adesão que se trata com uma cláusula de preço (ou se aceita e se é servido ou se recusa e não se tem acesso aos bens) que contrasta com a regra-mãe do dinheiro com curso forçado, com curso legal que é a moeda soberana, conquanto neste particular no quadro de um projecto comum a um sem-número de Estados–membros da União Europeia, que a transcende, aliás.
No “Dallas Burger”, como nas “Padarias Gleba”, como nos Eléctricos da “Carris” ou nas estações do “Metropolitano de Lisboa”, ou na Transtejo Soflusa, a cláusula imposta aos consumidores viola, consequentemente, a norma impositiva que não permite que as notas e moedas com curso legal se proscrevam do tráfego jurídico e contende flagrantemente com preceitos legais de carácter imperativo, cujos desvios contratuais conduzem, em geral, à proibição do uso ou da recomendação porque “absolutamente proibidas”, passe a redundância, ou, em concreto, à nulidade, ao vício genético de que enfermam.
E força é que a pontaria se asseste: in casu, é de condições gerais de contratos que se trata apostas em um qualquer suporte efémero ou duradouro em que importa atentar.
E ante tal qualificação cumpre retirar, em extensão e profundidade, as consequências que se lhe associam ou que dela emergem.
Três causas possíveis de desvios ao modelo de contrato como instrumento de autodeterminação individual, como o conceitua Sousa Ribeiro:
· A conformação unilateral das condições enunciadas
· A ausência de autodeterminação do co-contratante
· A disparidade do poder que se observa no círculo negocial.
II
ÂMBITO DE APLICAÇÃO
A Lei-Quadro de Defesa do Consumidor, no n.º 2 do seu artigo 9.º, sob a epígrafe “Direito à protecção dos interesses económicos”, dispõe:
“Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados:
a) À redacção clara e precisa, em caracteres facilmente legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares;
b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.
3 - A inobservância do disposto no número anterior fica sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais.”
Ab origine, os requisitos essenciais pautavam-se pela generalidade, indeterminação e rigidez.
Em consonância, o acórdão de 23 de Setembro de 1998 do STJ (Cons.º Ferreira Ramos) asseverava:
(…) iv – As Condições Gerais dos Contratos caracterizam-se por:
a) Serem pré-elaboradas, existindo antes de surgir a declaração que as perfilha
b) Apresentarem-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes;
c) Poderem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes quer como declaratários.
Com a transposição da Directiva “Cláusulas Abusivas” de 05 de Abril de 1993, abandonou-se o critério da generalidade: em sua substituição erigiu-se o da não-negociação, quer no que tange às condições gerais suporte dos contratos singulares quer aos contratos individualizados, nela previstos.
A directriz da inegociabilidade suplantou o critério da generalidade: aplicação às cláusulas inseridas em contratos singulares de pendor individualizante cujo conteúdo – previamente elaborado – não pôde o co-contratante influenciar.
O aditamento do n.º 2 do art.º 1.º da lei (para se achar em conformidade com o conteúdo da Directiva de 93: $ 1.º dos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º) não ocorreu aquando da transposição original – a 31 de Agosto de 1995 -, antes quatro anos depois, pelo DL 249/99, de 07 de Julho:
“As cláusulas inseridas em contratos individualizados cujo conteúdo previamente elaborado seja insusceptível de ser influenciado pelo cocontratante aderente.
Com uma nota singular: o ónus da prova de que a cláusula terá sido objecto de negociação recai sobre o contraente que pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.
A destrinça entre a não negociação e a negociação inter partes define-se nestes termos: pressuposto indispensável à existência de negociação é a participação activa do destinatário na discussão do conteúdo das cláusulas e na decisão de as incorporar no contrato.
Regimes há que se não limitam a considerar contratos singulares - vazados em suportes individualizados - em que não houve prévia negociação: abarcam também os contratos negociados, cuja conformação se revele susceptível de conduzir a reais desequilíbrios em detrimento do consumidor.
É o caso, entre outros, da
ALEMANHA, FRANÇA, BRASIL
Na Alemanha (§ ) e em França (L132 - 1 do code de la consommation) o regime aplica-se aos contratos negociados desde que ocorra um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor.
CONTROVÉRSIA
Porque a Lei das Condições Gerais dos Contratos extravasa os contratos de consumo, pergunta-se se o n.º 2 do artigo 1.º se restringe a uma tal espécie?
Almeno de Sá, Menezes Cordeiro e Menezes Leitão propendem a admitir que tal se aplica só - e tão só - às relações jurídicas de consumo.
Já P. Monteiro e Ana Mafalda Miranda Barbosa propugnam a interpretação irrestrita, entendendo aplicar-se às relações jurídico-empresais e às relações jurídico-laborais, circunscritas, por mor da lei, aos contratos individuais de trabalho, já que de iniciativa legislativa que excede o estrito quadro das relações jurídicas de consumo se trata.
2. Os domínios por que se espraia a disciplina das condições gerais dos contratos
Ao invés do que ocorre em determinados Estados-membros da União Europeia, o âmbito de aplicação da Lei das Condições Gerais dos Contratos, em Portugal, não se restringe às relações jurídicas de consumo. É bem mais amplo e abrangente o seu campo: envolve relações jurídico-empresariais ou susceptíveis de se entretecerem entre sujeitos congregados em redor de distintas ordens profissionais, estende-se às relações individuais de trabalho e, com efeito, às relações jurídicas de consumo.
E o facto decorre fundadamente, em primeiro lugar, dos artigos de 17 a 19, no quadro da secção II do capítulo V, consagrados a “relações entre empresários ou entidades equiparadas” (nas relações entre …).
Depois, no âmbito das relações individuais de trabalho, em razão das exclusões a que se atém o artigo 3.º, que prevê, como excepções, entre outras, as emergentes das condições gerais apostas em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Por último, no que tange às relações jurídicas de consumo, escoramo-nos nos artigos de 20 a 22 sob a epígrafe “relações com os consumidores finais”, na mancha da secção III do aludido capítulo.
Não se aplicam, entretanto, as disposições da lei, como o preceitua, excepcionando, o artigo 3.º às
§ Cláusulas típicas aprovadas pelo legislador (ponto é que se afeiçoem à constitucionalidade e à legalidade das normas);
§ Cláusulas que resultem de tratados internacionais vigentes em Portugal; a
§ Contratos submetidos a normas de direito público, contanto não subsistam desequilíbrios contratuais que firam de morte a proporcionalidade constitucionalmente consagrada;
§ Actos do direito da família ou do direito das sucessões;
Daí que havendo sido editada a lei em 1985, se houvesse, no que tange às relações jurídicas de consumo, de a afeiçoar às exigências da Directiva 93/13, de 5 de Abril de 1993, emanada do Conselho das Comunidades Europeias, enquanto órgão legiferante.
E, nessa esteira, houvesse sido sucessivamente adaptada a modificações cujo foco foi sempre o das relações jurídicas de consumo por mor de imposições decorrentes de instrumentos normativos emanados de Bruxelas (Estrasburgo), como sucedeu recentemente com a Directiva Omnibus, a saber, a Directiva (UE) 2019/2161, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Novembro de 2019.
A supressão da alínea c) do n.º 1 do art.º 3.º, na versão original, operada pelo primitivo diploma de transposição da directiva Cláusulas Abusivas de 05 de Abril de 1993 (a não aplicação dos dispositivos da lei a cláusulas impostas ou expressamente aprovadas por entidades públicas com competência para limitar a autonomia privada, susceptível de povocar “ab initio” forte celeuma e franca reacção pelos dislates amiúde subscritos por tais entidades teve grande repercussão no domínio da entidade reguladora ( cláusulas manifestamente abusivas aprovadas pelo Instituto de Seguros de Portugal, caixa de ressonância dos interesses das companhias pela dança das cadeiras – da presidência do Conselho de Administração de uma Seguradora para a presidência do Instituto e, mandato expirado, do Instituto para as seguradoras, numa censurável promiscuidade, a todos os títulos, de reverberar.
Em consonância com o que se exprimiu, Aragão Seia (acórdão de 30 de Julho de 1987) afastara da aplicação da Lei das Condições Gerais dos Contratos, o clausulado de uma apólice de um contrato de seguro não obrigatório que excluía a responsabilidade da seguradora pelos prejuízos resultantes dos danos morais em que a vítima incorrera.
No que tange às cláusulas típicas aprovadas pelo legislador, de observar que poderão estar feridas ou de inconstitucionalidade material ou de ilegalidade. E, a esse título, dever-se-á impor consequentemente a sua impugnação em sede própria.
No mais, desnecessárias eventuais referências quer:
. às cláusulas que resultem de tratados ou convenções internacionais vigentes em Portugal,
. aos contratos submetidos a normas de direito público, valendo neste passo as considerações tecidas a propósito da alínea a), das cláusulas típicas aprovadas pelo legislador,
. aos actos de direito de família e sucessórios, porque, em regra, é matéria de direitos pessoalíssimos cuja indisponibilidade é manifesta, salvo eventualmente no que tange ao direito patrimonial da família.
. e às cláusulas dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Ponto é que circunstancialmente se esquadrinhem todos ângulos por que se apresentem as condições gerais para que a aplicação da lei não padeça de entorses desnecessárias.
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