Nos púlpitos de onde peroram
os treinadores de futebol surgem amiúde prantadas garrafas de cerveja de marcas
que patrocinam as diferentes competições, a qualquer hora do dia e da noite…
E, como forma de iludir a
realidade e os seus propósitos malsãos, de onde em onde como que surge de modo
avassalador a onda da cerveja zero.
Como se se estivesse a
publicitar algo de inocente, insusceptível de beliscar a lei.
A Constituição da República,
no n.º 2 do seu art.º 60, dispõe imperativamente:
“A publicidade é disciplinada por lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade
oculta, indirecta ou dolosa.”
E, no
entanto, tal parece escapar a quem deve operar no terreno, prevenindo e
reprimindo a publicidade indirecta, sobretudo via patrocínio.
Uma das marcas de cerveja,
visada numa deliberação do Júri de Ética da Publicidade, parece ignorar
deliberadamente um veredictum que conta já um bom par de anos.
O ICAP – Instituto de Auto-Regulação da
Comunicação Comercial – deliberou categoricamente - e com
o nosso inteiro aplauso -, no recuado ano de 2005, o que segue:
« (…) é precisamente no
domínio das marcas comuns (ou parcialmente comuns), que a encontra um especial
campo de actuação para a denominada publicidade indirecta, sendo os objectos
com restrições legais à publicidade (v.g. tabaco, medicamentos e bebidas
alcoólicas) aqueles que exercem a maior força atractiva neste tipo de
publicidade.
Pelo que, a
integração a 100% na marca da cerveja sem álcool a lançar da marca da cerveja
com álcool comercializada pelo mesmo anunciante, alerta o Júri, precisamente,
para a possibilidade de estarmos perante publicidade indirecta.
Para aferir da
existência de publicidade indirecta (ou publicidade álibi/pretexto, como alguns
mencionarão) deve atender-se à mensagem veiculada, apreciada no seu todo
podendo, especialmente, considerar-se outros critérios, como sejam: a eventual existência
duma simultaneidade de campanhas publicitárias de dois produtos com relação
entre si, sendo um deles objecto de restrições, quando a publicidade a um deles
remete e recorda inequivocamente o outro; o nível de presença que, na
publicidade, tem o novo produto comparativamente com o produto a que apela ou
recorda, e cuja venda indirectamente promove.»
O JE reitera o
inalienável direito das empresas a “estenderam” as suas marcas e produzir novos
bens e serviços com as marcas que já comercializam – criar marcas “Umbrella”
mas, então como agora, a questão essencial permanece, não nesse direito mas,
outrossim, nos seus limites.
Os anunciantes ao
optarem, legitimamente, por difundir como marcas, também de cerveja, mas não
alcoólicas, marcas que integram no nome, e recordam ou fazem associar, nas
cores (ainda que por contraste, enquanto imagem de “negativo”) as marcas
notoriamente reconhecidas como alcoólicas exercem, é certo, um direito seu que
é o de explorar para as novas marcas – cerveja sem álcool – a especial força de
vendas da SUPER BOCK mas, tal benefício, pode importar restrições.
A cerveja sem
álcool, SUPER BOCK, explora e beneficia da reputação da cerveja com álcool,
produto que persiste presente nas mensagens pelo que, entende o Júri, é indirectamente
publicitada na divulgação da cerveja sem álcool, a SUPER BOCK, cerveja
com álcool.
O JE conhece a
realidade das marcas Umbrella, marcas transversais a vários produtos
reconhecidas pelos consumidores enquanto tal, autónomas, mas configura difícil
que tal situação exista quando a marca apenas integre, como é o caso, um único
produto: a cerveja, embora com e sem álcool, com variantes de sub-produtos e
sabores.
E nem se diga que
os ambientes de base utilizados na publicidade da cerveja com álcool e sem
álcool são muito diferentes pois, na realidade, os ambientes de celebração
desportiva não são tão distintos dos ambientes festivos como a denunciada
pretende fazer parecer.
Entende, assim, o
JEP que, embora o objecto directo da mensagem publicitária seja a SUPER BOCK,
cerveja sem álcool, considerando a marca escolhida pela denunciante (SUPER
BOCK), o conteúdo da mensagem publicitária, existe uma íntima ligação entre
aquele objecto directo da mensagem e uma outra marca do anunciante e objecto
publicitário que, indirectamente, beneficia da publicidade: a SUPER BOCK,
cerveja com álcool.
Como referia esta
mesma Secção do JE no Processo 12/2005: «Na verdade, a cerveja SUPER BOCK (…)
(sem álcool), sendo embora o objecto directo da mensagem publicitário funciona,
por causa da grande identidade das marcas, como um produto pretexto para a
promoção indirecta (ou mesmo prioritária dada a diferença de quotas de mercado)
da cerveja SUPER BOCK (com álcool).» chegando, no caso "sub judice" à
mesmíssima conclusão de que, no seu entendimento, o anunciante, ao usar aquela
marca – SUPER BOCK – na cerveja sem álcool, promove indirectamente a cerveja
com álcool, que comercializa com a mesma marca (e recentes variantes, também
com álcool) e que, aliás, tornou a marca SUPER BOCK conhecida e dominante no
mercado nacional.
Refira-se, ainda,
que apreciação do Júri em sede de publicidade indirecta supra referida não
contende com o registo de marca nacional registada sob o nº 444186 (cf. art. 1º
da Contestação), com a designação “SUPER BOCK SEM ALCOOL”, enquanto figura com
autonomia própria, que pode ser objecto de publicidade enquanto tal, possuindo
a referida marca todos os direitos legais decorrentes do seu registo em sede de
propriedade industrial.
O JE rejeita,
contudo, que da mera existência desse registo se possa extrair uma conclusão de
autonomia para efeitos de apreciação em sede de publicidade e em especial de
publicidade indirecta a outro produto que partilhe parcialmente a mesma
designação.
Em síntese, o
Júri avalia estar perante um caso de publicidade indirecta à cerveja com álcool
da mesma marca SUPER BOCK e como tal é plenamente aplicável a proibição
constante do nº 2 do art.º 17º do Código da Publicidade sendo, para esse efeito
e no contexto da publicidade indirecta, indiferente que o consumidor médio
percepcione que o produto directamente anunciado seja o produto sem álcool:
sempre associará o produto àquele que é indirectamente anunciado e que tem as
restrições horárias já referidas.”
Daí que se corrobore
inteiramente este juízo, que tende a fazer escola e convém recordar aos mais
distraídos ou aos conceitualistas que tomam muito a coisa ao pé da letra.
Mário Frota
Presidente
emérito da apDC - DIREITO DO CONSUMO - Coimbra
