Mário Frota
presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO - Portugal
O
regime de pretérito: a Directiva do Comércio Electrónico de 08 de Junho de 2000
e sua interpretação pelo Tribunal de Justiça
A responsabilidade dos
prestadores de mercado em linha pela actuação dos parceiros que se servem das
respectivas plataformas, no seio do mercado de consumo, para comerciar produtos
do mais diverso jaez, era algo que de algum modo se não afirmava
inequivocamente ante o regime estabelecido em 2000 pela Directiva do Comércio
Electrónico (2000/31/CE), com data de 08 de Junho de 2000 e a chancela do
Parlamento Europeu.
Às abundantes fraudes
perpetradas contra os consumidores sobrevinha, em princípio, a nula
responsabilidade, como reacção primitiva da ordem jurídica com o cunho das instâncias
legiferantes da União Europeia.
E as dúvidas adensavam-se
porque, ao que parece, a Directiva do Comércio Electrónico de 2000 não dava uma
resposta efectiva à questão, antes – no intuito de favorecer a expansão da
sociedade digital – eximia de responsabilidades os prestadores dos mercados em
linha, nas múltiplas actividades por que se desdobravam, como estímulo que
jamais deveria ser jugulado.
No entanto, convém
sublinhar que o Tribunal de Justiça da União Europeia, no Processo C‑324/09 (L’Oréal v. eBay), aclarara o conceito de “ter conhecimento”, consagrado no art.º
14 n.º 1 da referenciada Directiva.
Com efeito, “o TJUE considerou,
na circunstância, que quando o prestador de serviços em rede, em vez de se
limitar a uma prestação neutra, através de um processamento puramente técnico e
automático dos dados fornecidos pelos seus clientes, desempenha um papel activo
susceptível de lhe facultar um conhecimento ou um controlo dos dados, não
deverá ser havido como prestador intermediário e beneficiar da isenção de
responsabilidade, nos termos previstos na normativa atinente ao comércio
electrónico. Ademais, é suficiente para levantar a cortina de
irresponsabilidade que tal operador tenha tido conhecimento de factos ou de
circunstâncias com base nos quais um operador económico diligente devesse ter a
noção da ilicitude em causa.”
O TJUE esclarecera que o
“conhecimento” deve ser interpretado in
casu no sentido de qualquer situação em que “o prestador em causa toma
conhecimento, por qualquer forma, de tais factos ou circunstâncias, abarcando
as situações em que o operador de um
sítio de comércio electrónico tem a noção da existência de uma actividade
ou de uma informação ilegal na sequência de análise efectuada por sua própria
iniciativa e em que a existência de uma tal actividade ou informação lhe é
notificada”.
“No segundo caso, se é verdade que de uma
notificação não se pode retirar automaticamente o direito à isenção da responsabilidade
sob análise, já que as notificações são susceptíveis de se revelar
insuficientemente precisas e demonstradas, não menos certo é que constitui,
regra geral, elemento que o juiz nacional deve tomar em devida conta na sua
apreciação, tendo em consideração as informações transmitidas ao operador, a
realidade do conhecimento por este dos factos ou das circunstâncias com base
nos quais um operador económico diligente devesse dar-se conta da ilicitude.
Por outro lado, há que
referir que o considerando 42 da Directiva 2000/31/CE esclarecia que as
situações de exoneração de responsabilidade abrangiam exclusivamente os casos
em que a actividade da sociedade da informação exercida pelo prestador de serviços
revestisse carácter “puramente técnico, automático e de natureza passiva”, o
que implicaria que o referido prestador de serviços “não [tinha] conhecimento
da informação transmitida ou armazenada, nem o seu controlo”.
Neste contexto, o TJUE
defendeu, no âmbito dos processos apensos C‑236/08
a C‑238/08 (Google France versus
Louis Vuitton), que - a fim de verificar
se a responsabilidade do prestador de serviços da sociedade de informação
poderia ser limitada - “deve examinar‑se
se o papel desempenhado pelo referido prestador é neutro, ou seja, se o seu comportamento é puramente técnico, automático e passivo, implicando o
desconhecimento ou a falta de controlo dos dados que armazena”.
Daí que cumpra fazer
ressaltar este cambiante, que é de suma relevância no apuramento, em geral, de
responsabilidade das plataformas matriz e na interpretação dos preceitos em
apreciação.
O
regime da Lei da Compra e Venda de Bens de Consumo, ora vigente em Portugal
Com a emergência da Lei
da Compra e Venda dos Bens de Consumo (DL 84/2021, de 18 de Outubro), Portugal
entendeu impor, em dados termos e de modo inequívoco, responsabilidades aos prestadores dos mercados em linha, nas
relações jurídicas de consumo, algo que ali se estatuiu de forma expressa.
Com efeito, no seu artigo
44, uma tal disciplina se impôs, sob a epígrafe
“responsabilidade
do prestador de mercado em linha”:
“1. O prestador de mercado em linha [uma qualquer
empresa como as que abrem a sua plataforma a outras empresas, onde se oferecem
produtos e serviços do mais diverso jaez), parceiro contratual do fornecedor que coloca no mercado produto, conteúdo ou serviço
digital, é solidariamente responsável, perante o consumidor, pela não conformidade que neles se verifique.
2. Considera-se que o prestador
de mercado em linha é parceiro contratual do fornecedor sempre que exerça influência predominante na
celebração do contrato, o que se verifica, designadamente, nas seguintes
situações:
O contrato é celebrado exclusivamente
através dos meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha
O pagamento é exclusivamente efectuado
através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;
Os termos do contrato celebrado com o
consumidor são essencialmente determinados pelo prestador de mercado em linha
ou o preço a pagar pelo consumidor é passível de ser influenciado por este; ou
A publicidade associada é focada no
prestador de mercado em linha e não nos fornecedores (como, em Portugal, no caso
da FNAC, da Worten ou da OLX…).
1. Podem
ser considerados, para aferição da existência de influência predominante do
prestador de mercado em linha na celebração do contrato, quaisquer factos susceptíveis
de fundar no consumidor a confiança de que aquele tem uma influência predominante
sobre o fornecedor que disponibiliza o bem, conteúdo ou serviço digital.
2. O
prestador de mercado em linha que não seja parceiro contratual de quem fornece
o bem, conteúdo ou serviço digital deve, antes da celebração do contrato,
informar os consumidores, de forma clara e inequívoca:
De
que o contrato será celebrado com o fornecedor e não com o prestador de mercado em linha;
Da
identidade do fornecedor, bem como da sua qualidade de profissional ou, caso
tal não se verifique, da não aplicação dos direitos previstos na lei; e
Dos
contactos do fornecedor para efeitos de exercício dos enunciados direitos.
3. O
prestador de mercado em linha pode basear-se nas informações que lhe são
facultadas pelo fornecedor, a menos que conheça, ou devesse conhecer, com base
nos dados disponíveis relativos às transacções em plataforma, que tal
informação é incorrecta.
O incumprimento do que se
dispõe neste particular determina a responsabilidade
do prestador de mercado em linha.
O prestador de mercado em
linha que, nos termos enunciados, se torne responsável perante o consumidor por
declarações enganosas do fornecedor ou pelo incumprimento do contrato a este
imputável, tem o direito de ser indemnizado pelo fornecedor, de acordo com a
lei geral (opera neste passo o denominado ‘direito de regresso’).
No entanto, a lei em
apreço não aparelha uma qualquer outra sanção pela inobservância dos deveres de
cuidado que a responsabilidade pressupõe, como é usual, no quadro das
denominadas contra-ordenações económicas passíveis de coima (montante em
dinheiro) e de sanções outras, conceituadas como acessórias.
O
Regulamento do Mercado Único dos Serviços Digitais de 19 de Outubro de 2022
Entretanto, a 19 de
Outubro de 2022, o Parlamento Europeu e o Conselho fizeram editar, no Jornal
Oficial, o Regulamento (UE) 2022/2065, do ‘Mercado Único dos Serviços Digitais’,
com modificações operadas na Directiva do Comércio Electrónico de 8 de Junho de
2000.
E aí estatuíram - no que
à responsabilidade dos prestadores de serviços
intermediários tange - um conjunto de regras atinentes a três hipóteses
precisas, a saber:
§ ao simples
transporte,
§ à armazenagem
temporária e
§ ao alojamento
virtual,
que de todo importa considerar.
a.
No que se refere ao “simples
transporte”, eis o que se observará doravante:
No caso de prestações de um serviço da
sociedade da informação que consista na transmissão, através de uma rede de
comunicações, de informações prestadas pelo destinatário do serviço ou em
facultar o acesso a uma rede de comunicações, o prestador do serviço não é
responsável pelas informações transmitidas ou acedidas, desde que:
§ Não esteja na
origem da transmissão;
§ Não seleccione o
destinatário da transmissão; e
§ Não seleccione
nem modifique as informações objecto da transmissão.
As actividades de transmissão e de propiciamento
de acesso no passo precedente enunciadas abrangem a armazenagem automática,
intermédia e transitória das informações transmitidas, desde que tal armazenagem
sirva exclusivamente para a execução da transmissão na rede de comunicações e a
sua duração não exceda o tempo considerado razoavelmente necessário à referenciada
transmissão.
Tal não afecta a possibilidade de uma
autoridade judiciária ou administrativa, de acordo com o sistema jurídico do
Estado-membro de que se trate, exigir do prestador de serviços que previna ou
ponha termo a uma dada infracção.
b.
Nas hipóteses de “armazenagem
temporária (o «caching»)”, eis o
que ora se observa:
“Em caso de prestação de um serviço da
sociedade da informação que consista na transmissão, através de uma rede de comunicações,
de informações prestadas por um destinatário do serviço, o prestador do serviço
não é responsável pela armazenagem automática, intermédia e temporária dessas
informações, efectuada apenas com o objectivo de tornar mais eficaz ou mais
segura a transmissão posterior das informações a outros destinatários do
serviço, a rogo destes, desde que o prestador:
§ Não modifique as
informações;
§ Respeite as
condições de acesso às informações;
§ Respeite as
regras relativas à actualização das informações, indicadas de forma amplamente
reconhecida e utilizada pelo sector;
§ Não interfira com
a utilização legítima da tecnologia, tal como amplamente reconhecida e
utilizada pelo sector, aproveitando-a para obter dados sobre a utilização das
informações; e
§ Actue com
diligência para suprimir ou bloquear o acesso às informações que armazenou,
logo que tome conhecimento efectivo de que as informações foram suprimidas da
rede na fonte de transmissão inicial, de que o acesso às mesmas foi bloqueado,
ou de que uma autoridade judiciária ou administrativa ordenou tal supressão ou
desactivação de acesso.
O disposto precedentemente não afecta, de
novo, a possibilidade de uma autoridade judiciária ou administrativa, de acordo
com o sistema jurídico do Estado-membro, exigir do prestador que previna ou
ponha termo a uma dada infracção.
c.
Já no que tange ao
denominado “alojamento virtual”, eis
o que rege o instituto:
Em caso de prestação de um serviço da
sociedade da informação que consista na armazenagem de informações prestadas
por um destinatário do serviço, o prestador do serviço não é responsável pelas
informações armazenadas a pedido de um destinatário do serviço, desde que:
§ Não tenha
conhecimento efectivo da actividade ou conteúdo ilegal e, no que se refere a
uma acção de indemnização por perdas e danos, não tenha conhecimento de factos
ou de circunstâncias que evidenciem a ilegalidade da actividade ou do conteúdo;
ou
§ A partir do
momento em que tenha conhecimento da ilicitude, actue com diligência no sentido
de suprimir ou desactivar o acesso aos conteúdos ilegais.
O que precede não é aplicável nos casos em que
o destinatário do serviço actue sob autoridade ou supervisão do prestador.
O que se dispõe antecedentemente não afecta de
análogo modo a faculdade de uma autoridade judiciária ou administrativa, de
acordo com o sistema jurídico do Estado-membro a que respeitar, exigir do
prestador que previna ou ponha termo a uma dada infracção.
A fim de beneficiar da isenção de
responsabilidade pelos serviços de alojamento virtual, o prestador deverá, a
partir do momento em que tome conhecimento efectivo de actividades ou conteúdos
ilegais, ou se houver sido alertado para o facto, proceder com a diligência devida
em termos de suprimir tais conteúdos ou
bloquear o correspondente acesso.
A supressão ou a desactivação do acesso efectuar-se-ão
no respeito pelos direitos fundamentais
dos destinatários do serviço, incluindo o direito à liberdade de expressão e à
informação.
Como se previne no preâmbulo do
assinalado Regulamento, “o prestador pode tomar conhecimento efectivo dos
conteúdos em causa, ou ser alertado para a natureza ilegal dos mesmos, através,
nomeadamente, de investigações realizadas por iniciativa própria ou de notificações
que lhe sejam apresentadas por pessoas ou entidades nos termos do Regulamento
ora em vigor, contanto queque tais notificações sejam suficientemente precisas
e adequadamente fundamentadas para permitir a um operador económico diligente
identificar, avaliar e, se for caso disso, adoptar medidas, de forma razoável,
contra os conteúdos alegadamente ilegais.
No entanto, um tal conhecimento efectivo
ou a adequada advertência não pode ser considerado adquirido apenas pelo facto
de o prestador ter conhecimento, em sentido geral, do facto de o seu serviço
ser de análogo modo usado para armazenar conteúdos ilegais.
Além disso, o facto de o prestador
indexar automaticamente informação carregada para o seu serviço, de dispor de
uma função de pesquisa ou de recomendar informação com base nos perfis ou nas
preferências dos destinatários do serviço não basta para provar que tal
prestador tem um conhecimento «específico» das actividades ilícitas realizadas
nessa plataforma ou dos conteúdos ilegais nela armazenados.
De harmonia com o que se contém nos consideranda
do Regulamento, importa sublinhar que
“A isenção de responsabilidade não será
aplicável nos casos em que o destinatário do serviço actue sob autoridade ou
supervisão do prestador de um serviço de alojamento virtual.”
Se, v.
g., o fornecedor de uma plataforma em linha que permite aos consumidores
celebrar contratos à distância com comerciantes puder determinar o preço dos
bens ou serviços oferecidos pelos comerciantes, poderá considerar-se que o
comerciante actua sob a autoridade ou supervisão de uma tal plataforma em
linha.
Exclusões no
âmbito das relações jurídicas de consumo
As disposições precedentes - no que tange à isenção de responsabilidade - não
são aplicáveis no quadro do direito do
consumo e das relações jurídicas a tal subjacentes, contanto se trate de
plataformas em linha que permitem aos consumidores celebrar contratos à
distância com comerciantes, sempre que tais plataformas apresentem o elemento
específico de informação ou permitam, de qualquer outra forma, que a transacção
específica em causa induza um consumidor médio a acreditar que a informação, o
produto ou o serviço objecto da transacção é fornecido pela própria plataforma
em linha ou por um destinatário do serviço que actue sob a sua autoridade ou
supervisão.
Aliás, tal se previne, de forma mais ampla, no
preâmbulo do próprio Regulamento dos Serviços Digitais de 19 de Outubro de 2022
(Regulamento UE 2022/2065) ao considerar-se que
“a fim de assegurar a protecção efectiva dos consumidores quando efectuam transacções
comerciais em linha que sejam objecto de intermediação, certos prestadores de
serviços de alojamento virtual, nomeadamente plataformas em linha que permitam
aos consumidores celebrar contratos à distância com comerciantes, não deverão
poder beneficiar da isenção de responsabilidade aplicável aos prestadores de
serviços de alojamento virtual previstos no … regulamento, na medida em que
essas plataformas em linha apresentem as informações pertinentes relacionadas
com as transacções em causa de uma forma que induza os consumidores a acreditarem
que tais informações foram fornecidas por essas mesmas plataformas em linha ou
por comerciantes que actuem sob a sua autoridade ou controlo, e que portanto
essas plataformas em linha conhecem ou controlam as informações, mesmo que, na realidade,
tal não seja o caso.”
“São exemplos desse comportamento, uma
plataforma em linha não apresentar claramente a identidade do comerciante, tal
como o exige o presente regulamento, uma plataforma em linha recusar divulgar a
identidade ou dados de contacto do comerciante até após a celebração do
contrato celebrado entre o comerciante e o consumidor, ou uma plataforma em
linha comercializar o produto ou serviço em seu próprio nome, em vez de
utilizar o nome do comerciante que irá fornecer esse produto ou serviço.
Neste contexto, deverá determinar-se, de
forma objectiva, com base em todas as circunstâncias pertinentes, se a
apresentação é passível de induzir um consumidor médio a acreditar que a
informação em causa foi prestada pela própria plataforma em linha ou por
comerciantes que actuem sob a sua autoridade ou supervisão.”
EM
CONCLUSÃO
1.
As isenções de responsabilidade dos prestadores do mercado em
linha (plataformas que oferecem o alojamento virtual a fornecedores outros)
para que, com atenuações pontuais, apontava a Directiva do Comércio Electrónico
de 08 de Junho de 2000, com tradução em normativos nacionais dos
Estados-membros, estão – no que em particular tange às relações jurídicas de
consumo -, em dados termos, ultrapassadas,
2.
Quer por normativo com a chancela do legislador pátrio – Lei de
Compra e Venda de Bens de Consumo de 18 de Outubro de 2021 (DL 84/2021: art.º
44) – que consagra expressamente uma tal
responsabilidade, observados determinados requisitos,
3.
Quer por mor do Regulamento “Serviços Digitais” de 19 de Outubro
de 2022, do Parlamento Europeu e do Conselho que consigna expressamente um tal
desígnio no seu artigo 6.º
