PORTUGAL - A NOVA LEI das GARANTIAS dos BENS de CONSUMO

As Garantias dos prédios

Agora em forma de lei

Não constituem remédios

Para salvaguarda da grei...

 

PORTUGAL

A NOVA LEI das GARANTIAS dos BENS de CONSUMO

A Garantia dos Imóveis

 

(Artigo que se publicará hoje em Porto Alegre - no Portal do PROCON RS -, por deferência do Dr. Diego Ghiringhelli de Azevedo, director da Escola Superior de Defesa do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul)

I

DA GARANTIA DE CONFORMIDADE: PRELIMINARES

1. Fonte: Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro

O legislador pátrio publicou a 18 de Outubro pretérito o diploma legal que - de acordo com o que dele emana – “reforça os direitos dos consumidores na compra e venda de bens de consumo,

§ transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva (UE) 2019/771, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019, relativa a certos aspectos dos contratos de compra e venda de bens, que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Directiva 2009/22/CE e que revoga a Directiva 1999/44/CE;

§ Estabelece o regime de protecção dos consumidores nos contratos de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, procedendo à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva (UE) 2019/770, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019, sobre certos aspectos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais.”

O diploma estabelece ainda

§ O regime aplicável à compra e venda de bens imóveis em caso de não- conformidade;

§ A responsabilidade directa do produtor em caso não-conformidade dos bens, conteúdos ou serviços digitais;

§ A responsabilidade dos prestadores de mercado em linha;

§ O regime sancionatório aplicável ao incumprimento dos deveres do fornecedor.

2. O regime dos imóveis

A Directiva do Parlamento Europeu que dos bens de consumo cura – a 2019/770, de 20 de Maio - não insere os imóveis na sua disciplina. É tradição da União Europeia não se imiscuir nos bens fundiários e seus regimes, já que entende que é algo que releva, em princípio exclusivamente, dos ordenamentos pátrios.

O legislador português, à semelhança do que ocorrera em 2003, versa no enunciado diploma a disciplina nuclear da garantia no quadro da compra e venda, empreitada, outras prestações de serviço e locação de imóveis.

De forma menos consequente no primitivo diploma legal de 8 de Abril de 2003, como que equiparando, em todos os seus elementos, móveis e imóveis, ante a disciplina uniforme traçada. O que se considerou, à época, um absurdo…

Com alguma autonomia e a necessária diferenciação neste ensejo, porém.

3. A inconstitucionalidade do diploma na parte alusiva ao contrato de locação

Já que o diploma entende alargar, em geral, o regime aos contratos de empreitada, de outras prestações de serviço e de locação (de móveis e imóveis), a saber (artigo 3.º: “âmbito de aplicação”),

“1 — O presente decreto-lei é aplicável:

a) Aos contratos de compra e venda celebrados entre consumidores e profissionais, incluindo os contratos celebrados para o fornecimento de bens a fabricar ou a produzir;

b) Aos bens fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens, com as necessárias adaptações…”,

é convicção nossa de que – nessa medida e no que tange à locação de imóveis (arrendamento, segundo o Código Civil, na concepção do seu artigo 1023) – a referenciada norma é inconstitucional.

Com efeito, aplicando-se uma tal disciplina à locação de imóveis por meio de mero decreto-lei, desassistido de autorização legislativa, a norma é, nessa exacta medida, inconstitucional: o n.º 1 do artigo 165.º, sob a epígrafe “reserva relativa de competência legislativa”, da Constituição da República Portuguesa, prescreve de modo imperativo:

"1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo:

…

h) Regime geral do arrendamento rural e urbano."

Logo, o Governo não tem, por si só, competência legislativa para o efeito.

Algo que, em nosso entender, conviria atalhar radicalmente para que não houvesse eventuais alçapões no iter legislativo e, na sequência, desfavores para os consumidores se acaso, ao invocarem direitos neste passo atribuídos, os proprietários, usufrutuários e demais legitimados a dar de arrendamento arguirem a inconstitucionalidade das normas aplicáveis.

A despeito de advertida a Casa Civil do Presidente da República pela instituição em cujo seio nos movemos, nem assim foi colmatada a brecha e a lei foi promulgada, referendada e publicada sem que houvesse sido corrigida tão clamorosa falha.

II

DA CONFORMIDADE: CONCEITO

1. Os deveres a que se adscreve o promotor ou vendedor imobiliário

O promotor tem o dever de entregar ao consumidor os bens imóveis que sejam conformes com o contrato de compra e venda e que apresentem características de qualidade, de segurança, de habitabilidade, de protecção ambiental e de funcionalidade de modo a assegurar a sua aptidão ao uso a que se destinam durante o período de vida útil técnica e economicamente razoável.

As características de qualidade, de segurança, de habitabilidade, de protecção ambiental (eficiência energética) e de funcionalidade a que se alude no passo anterior são as que constam circunstanciadamente da denominada ficha técnica da habitação que nasceu ao abrigo de um diploma legal de 2004, convergindo no livro de obra electrónico as informações que dela emergem, como do Certificado Energético, como do Livro de Obra, aprovado em 2008, considerando-se em vias de extinção a primeira, para que, aliás, propugnava uma Resolução do Conselho de Ministros de 5 de Junho de 2017.

De qualquer forma, da conjugação dos três enunciados instrumentos resulta o conteúdo do que é mister seja dispensado ao consumidor, sob pena de declaradamente a não conformidade avultar.

2. Presunção de não conformidade

Como o assinala, entretanto, o diploma sob análise, presume -se que os bens imóveis não são conformes com o contrato caso se ocorra uma qualquer das circunstâncias que , entretanto, se assinalam:

§ Sejam desconformes com a descrição que deles é feita pelo promotor ou não possuam as qualidades do bem que haja apresentado ao consumidor como modelo;

§ Não sejam adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine, desde que o promotor haja sido informado de tal uso aquando da celebração do contrato e o tenha aceite;

§ Não sejam adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;

§ Não apresentem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo de que o consumidor possa razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo construtor, pelo promotor, pelo vendedor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade.

3. Exclusão da não conformidade

Situações há em que opera a exclusão da não conformidade ou da desconformidade do imóvel.

Destarte, não se considera existir eventual desconformidade, caso o consumidor

§ haja tido de tal conhecimento aquando da celebração do contrato,

§ não a pudesse razoavelmente ignorar ou

§ se a não conformidade houver resultado dos materiais que o consumidor haja para o efeito fornecido.

III

RESPONSABILIDADE DO PROMOTOR OU EQUIVALENTE

1. Antecedentes

O Supremo Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar-se, em dada altura, acerca da orientação que haveria que perfilhar doravante perante decisões divergentes por si mesmo vertidas em concretas espécies de facto submetidas a julgamento, veio - por acórdão de 10 de Dezembro de 1996 (já depois da mudança operada por lei, em 1994, tão logo a questão se suscitou no seio da comunidade jurídica) propender peremptoriamente a considerar que a garantia, nestes casos [já que onde a lei não distingue (móveis /imóveis…) não deve o intérprete fazê-lo] era de seis meses tanto para móveis como para imóveis...

Choveram impropérios, ao tempo, a propósito de uma tal tese que, na altura, o menos que cognominada fora, foi de “conservadora”.

O articulista Francisco Teixeira da Mota, que também segue o mester do direito, dizia no “Público” – jornal de grande difusão editado em Lisboa e no Porto -, no 1.º de Fevereiro de 1997, a tal propósito:

“Com um período de seis meses…, muitas vezes, quando se dava pelas infiltrações de humidade com as chuvadas de inverno, já não era possível reclamar!”

Os Conselheiros que votaram o acórdão de uniformização de jurisprudência teriam parado no tempo. Outros rebelaram-se fragorosamente, citando o jusfilósofo Cabral de Moncada: o saudoso Cardona Ferreira, com quem privámos amiúde nas andanças do “arrendamento urbano” e Sousa Inês, para além de Lopes Pinto.

O diploma de 1994 (DL 269/94, de 25 de Outubro) fixara em 5 anos a garantia das coisas imóveis, no Código Civil.

O projecto de Lei-Quadro de Defesa do Consumidor, em 1996, apontara para 10 anos a garantia, à semelhança do que ocorre em tantos países.

O Presidente do Grupo Parlamentar Socialista, senhor de um conservadorismo atroz – e em favorecimento dos construtores civis menos probos e mais atreitos a “vender gato por lebre” -, riscou do projecto os 10 anos e apresentou-o com os 5 anos que a lei havia inscrito, em 1994, no Código Civil.

De há muito que propugnamos uma garantia decenal (10 anos)… no mínimo, mas de uma garantia de 10 anos que se não esvazie ao sabor de outros conceitos e criadoras inovações menos reflectidas (como as que se plasmam no Código dos Contratos Públicos…)!

E foi, "in casu", o que sucedeu”!

Desafortunadamente!

2. Prazo de garantia dos imóveis na Lei Nova

O promotor ou equivalente responde perante o consumidor por qualquer não conformidade existente no momento em que o imóvel lhe é entregue e se manifeste no prazo de:

§ 10 anos, em relação desconformidades que relevem de elementos construtivos estruturais;

§ Cinco anos, em relação às demais desconformidades.

Os prazos suspendem-se a partir da data da comunicação da não conformidade pelo consumidor e durante o período em que dele estiver privado o proprietário ou locatário.

Presume-se que a não conformidade que se manifeste no lapso de tempo por que se estende a garantia exista já aquando da entrega do imóvel. Salvo, bem entendido, quanto tal for incompatível com a natureza da coisa ou com as características da desconformidade detectada.

Se, dentre os remédios de que o consumidor lesado possa lançar mão, sobrevier o da “substituição do imóvel”, a garantia não será a remanescente, mas começará a contar uma nova garantia tendo por referência os lapsos de tempo estabelecidos.

3. Conceito de “elementos construtivos estruturais”

Antevendo dificuldades de interpretação, o legislador prevê neste particular iniciativa legislativa tendente a recortar o conceito.

E daí que num dos incisos estabeleça que “o Governo pode aprovar, por portaria, uma lista exemplificativa dos elementos construtivos estruturais dos bens imóveis”.

Na realidade, como em tempos remotos sustentámos, uma garantia do teor destas seria uma perda inestimável.

Limitar as estruturas a uma garantia decenal, é lograr inibir o consumidor a lançar mão dos vícios ocultos quando uma estrutura terá obviamente de ter uma garantia muito superior à que ora é desta feita balizada. Dez anos de garantia estrutural é nada. Uma estrutura dura 50, 100 anos e é para esse horizonte temporal que se tem de olhar. Antever que uma estrutura possa ruir sem consequências para o construtor ou promotor em 20, 40, 50 anos é algo de surreal.

Claro que, quantas vezes, quando o consumidor se propõe accionar a garantia já nem sequer há rasto do construtor, do promotor, de quem quer que seja.

Aliás, pareceria adequado exumar um projecto de lei da iniciativa da, ao tempo, deputada Fátima Ramos, do Grupo Parlamentar do Partido Social-Democrata, que pretendia de forma singular se criasse um Fundo de Garantia da Habitação que suprisse as insuficiência dos garantes sempre que chamados a intervir.

3.1. Elementos construtivos estruturais

Por elementos construtivos estruturais se entende-se geralmente as partes resistentes fundamentais da construção que suportam os esforços a que a mesma se sujeita, funcionando em conjunto e sendo objecto de projecto específico. Elementos que comprometem a estabilidade da construção e, por vezes, não se acham visíveis e ou não são acessíveis.

De entre tais elementos construtivos estruturais, incluem-se as sapatas, as estacas, as paredes moldadas, os pilares, vigas, lajes, madres…

3.2. Elementos construtivos não estruturais

Por elementos construtivos não estruturais se entende as partes não resistentes da construção suportadas pelos elementos estruturais, com funcionalidades diferenciadas, sendo geralmente definidas no projecto de arquitectura.

Também se diz serem os elementos que não comprometem a estabilidade da construção, normalmente visíveis ou de acessibilidade fácil.

Há ainda outra noção que é a de “instalações técnicas” que são “partes da construção necessárias à satisfação das exigências programáticas referentes ao fornecimento de serviços de apoio às funções da obra, podendo incluir redes com tubagens, cabos e acessórios.”

E não se nos afigura de recorrer, por ora, ao conceito de “equipamentos afectos à obra mas dela autonomizáveis”, por óbvios, já que, em princípio, a menos que se trate de parte integrantes, o que não é o caso, as partes da obra que se referem a tais equipamentos funcionam independentemente dela, aí se incluindo máquinas, aparelhos com funções específicas ou mobiliário e respectivos acessórios. De todos destacáveis e, por conseguinte, não embutidos e não beneficiando da garantia de tais elementos.

IV

OS REMÉDIOS PARA A NÃO CONFORMIDADE

1. Remédios análogos aos perspectivados para as coisas móveis

Se ocorrer uma qualquer desconformidade no bem imóvel, a lei reconhece ao consumidor o direito:

§ à reposição, a título gratuito, por meio de reparação ou de substituição, e bem assim

§ à redução proporcional do preço ou

§ à extinção do contrato por meio do instituto da resolução.

Ao consumidor se confere a faculdade de exercer qualquer dos direitos precedentemente enunciados. Com um limite, porém: salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.

A opção pelo remédio adequado, proporcional, é direito do consumidor. Que não do fornecedor ou seu representante. Com os limites previstos no passo anterior: a impossibilidade física ou material ou a ocorrência do abuso de direito.

No que tange ao abuso de direito, registe-se que, nos termos do que o estatui o Código Civil, no seu artigo 334,

“é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

Se a desconformidade for de pouca monta, susceptível de adequada reparação, excede o seu direito quem pretenda intolerantemente a troca da coisa ou o termo do contrato como solução para o efeito. Se, por exemplo: o automóvel tiver os limpa pára-brisas avariados, não será lícito ao consumidor que exija a substituição da coisa, menos ainda que por esse facto haja de pôr termo ao contrato. Se, ainda como exemplo, a um dos bancos recobertos de couro, se apresentar com um golpe, a substituição do banco parece adequada, não se justificando que "ipso facto" se exija a substituição da coisa, do automóvel e, menos ainda, o termo do contrato com a devolução da coisa e a restituição do preço.

2. Prazo para a reparação ou substituição do bem imóvel

A reparação ou substituição do imóvel deve ser realizada dentro de um prazo razoável, tendo em conta a natureza da falta de conformidade, sem grave inconveniente para o consumidor.

Aliás, a Lei Nova segue o prescrito na lei antiga (aliás, em vigor, até 31 de Dezembro de 2020 e com as projecções que dela emanam), sem qualquer tergiversação.

3. Transmissibilidade do direito

Os direitos neste passo consignados ao respectivo titular transmitem -se ao terceiro adquirente da coisa imóvel, quer a título gratuito quer oneroso.

E, ao suceder nos prazos, tal vincula o construtor, promotor, vendedor. Mas independentemente de uma tal prerrogativa, o terceiro adquirente beneficiará da garantia que as leis civis estabelecem na compra e venda entre particulares ou na compra e venda entre o titular do direito e o co-contratante, ainda que exerça uma actividade económica imbricada no domínio de que se trata (cf. o artigo 916 do Código Civil português).

4. Caducidade do direito de acção

Os direitos que ao consumidor se conferem caducam decorridos três anos a contar da data da comunicação da não conformidade ou desconformidade.

O prazo para o exercício do direito, é pois, de três anos. Que coincide, aliás, e seria estulta dizê-lo, com o prazo do direito de acção. Sobrevirá a caducidade (decadência para os brasileiros) se a acção for proposta para além dos três anos após a denúncia da não conformidade.

O prazo suspender-se-á, porém, em dadas situações, a saber:

§ Desde a data de comunicação da não conformidade ao promotor e até à conclusão das operações de reparação ou do procedimento de substituição;

§ No decurso de tempo em que perdurar a tentativa de resolução extrajudicial do conflito de consumo que opõe consumidor e promotor.

A tentativa de resolução extrajudicial do litígio inicia-se com a ocorrência de um dos seguintes factos:

§ As partes acordem no sentido de submeter o conflito a mediação, a conciliação ou a qualquer outra forma de resolução extrajudicial de conflitos do consumo;

§ A mediação ou a conciliação seja determinada no âmbito de processo judicial;

§ Se constitua a obrigação de recorrer à mediação ou conciliação.

Afora estas circunstâncias, o prazo corre inestancavelmente.

Em conclusão:

O regime dos imóveis, ora parece mais ajustado à concepção entretanto traçada, sendo certo, porém, que nada justifica que o prazo de garantia se haja bipartido, incidindo sobre elementos construtivos estruturais e elementos construtivos não estruturais.

O que se imporia é que o Parlamento chamasse a si o diploma e introduzisse, no que tange aos imóveis, uma garantia decenal uniforme, sem estes “rodriguinhos” que perturbam, confundem e denegam direitos relativamente a bens que absorvem os aforros de uma vida ou obrigam a sacrifícios inenarráveis que se prolongam por 30 ou 50 penosos anos de carregadas prestações a satisfazer aos bancos (é que os consumidores pagam 5 ou 6 casas aos bancos para uma só constar do registo de propriedade, e isto se honrarem religiosamente os seus compromissos, que podem pagar 4 casas e, por dificuldades pontuais, terem de buscar abrigo debaixo de uma qualquer ponte do património edificado lá da terra…).

 

Mário Frota

 

apDC – DIREITO DO CONSUMO - Coimbra