SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO EM LINHA
promoção da equidade e da transparência para os usuários-fornecedores
(Artigo destinado a ser publicado no Portal do PROCON RS, Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil, a 30 de Novembro de 2021, por especial deferência do Dr. Diego Ghiringhelli de Azevedo, director da Escola Superior de Defesa do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul)
O Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Junho de 2019, que rege na matéria sob epígrafe, e entrou em vigor no Espaço Económico Europeu a 12 de Julho de 2020, estabelece um conjunto de regras atinentes às condições gerais dos contratos (vulgo, predispostas em formulados de adesão pré-elaborados) oferecidas pelos prestadores de serviços de intermediação em linha.
O Regulamento, de aplicação directa e imediata (em função da data do início de vigência, "in casu", 12 de Julho do ano pretérito), estabelece, neste particular, um sem-número de regras, a saber:
I
CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS
1. Os prestadores de serviços de intermediação em linha (doravante, “prestadores de serviços”) devem assegurar que as condições gerais oferecidas, em geral, à contratação:
Sejam redigidas de forma simples e inteligível;
Se encontrem facilmente acessíveis aos usuários profissionais (doravante, “usuários”) em todas as fases da sua relação comercial com o prestador de serviços, inclusive na fase pré-contratual;
Estabeleçam os motivos tendentes às decisões relativas à suspensão, à cessação ou à imposição de qualquer outro tipo de restrição, no todo ou em parte, da prestação dos seus serviços de intermediação em linha aos usuários;
Incluam informações sobre quaisquer canais de distribuição adicionais e potenciais programas de adesão através dos quais os prestadores de serviços possam comercializar bens e serviços propostos pelos usuários;
Incluam informações gerais sobre a forma como as condições gerais afectam a propriedade e o controlo dos direitos de propriedade intelectual dos usuários .
2. Os prestadores de serviços devem notificar, num suporte duradouro, os usuários em causa de qualquer proposta de alteração das suas condições gerais.
As alterações propostas não podem ser aplicadas antes do termo de um prazo de pré-aviso, que deve ser razoável e proporcionado em relação à natureza e à extensão das alterações previstas, bem como às suas consequências para os usuários em causa: prazo que deve ser de, pelo menos, 15 dias a contar da data em que o prestador de serviços notifique os usuários das alterações propostas.
Os prestadores de serviços devem fixar prazos de pré-aviso mais longos quando tal for necessário para permitir que os usuários façam adaptações técnicas ou comerciais para respeitar as alterações.
O usuário em causa tem o direito de resolver o contrato com o prestador de serviços antes do termo do prazo de pré-aviso. A resolução do contrato produz efeitos no prazo de 15 dias a contar da recepção da notificação, salvo se se aplicar um prazo mais curto ao contrato.
Os usuários podem, por via de uma declaração escrita ou de um consentimento expresso, renunciar ao prazo de pré-aviso enunciado em qualquer momento após a recepção da aludida notificação.
Durante o prazo de pré-aviso, a apresentação de novos produtos nos serviços de intermediação em linha deve ser considerada uma medida afirmativa de renúncia ao prazo de pré-aviso, excepto nos casos em que o prazo razoável e proporcionado seja superior a 15 dias, visto que as alterações às condições gerais dos contratos exigem que o usuário proceda a adaptações técnicas e comerciais significativas dos seus bens ou serviços. Nesses casos, a renúncia ao prazo de pré-aviso não é considerada automática se o usuário apresentar novos bens e serviços.
As condições gerais, ou determinadas disposições delas constantes, que não cumpram o que originalmente se estabeleceu em 1, ou as aplicadas por um prestador de serviços contrárias ao disposto em 2, são consideradas nulas, não produzindo, por conseguinte, qualquer efeito.
4. O prazo de pré-aviso de, pelo menos, 15 dias, não se aplica caso o prestador de serviços:
Esteja sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a alteração das suas condições gerais de uma forma que o impeça de respeitar um tal prazo de pré-aviso;
Altere excepcionalmente as suas condições gerais para fazer face a um perigo imprevisto e iminente relacionado com a defesa dos serviços de intermediação em linha, dos seus consumidores ou de outros usuários contra a fraude, os programas informáticos maliciosos (malware), as comunicações comerciais não solicitadas (spam), as violações de dados ou outros riscos em matéria de cibersegurança.
5. Os prestadores de serviços garantem que a identidade do usuário que propõe os bens ou serviços no serviço de intermediação em linha seja claramente visível.
II
RESTRIÇÃO, SUSPENSÃO E CESSAÇÃO
1. Se um prestador de serviços decidir restringir ou suspender a prestação de serviços em curso a um determinado usuário, deve transmitir-lhe, antes ou no momento em que o incidente produza efeitos, a fundamentação da sua decisão em suporte duradouro.
2. Se decidir cessar a prestação de todos os seus serviços de intermediação em linha a um determinado usuário, deve transmitir-lhe de análogo modo, pelo menos trinta dias antes de a cessação produzir efeitos, a fundamentação da decisão em suporte duradouro.
3. Em caso de restrição, suspensão ou cessação, o prestador de serviços deve proporcionar ao usuário a oportunidade de esclarecer os factos e as circunstâncias no âmbito do procedimento interno de tratamento de reclamações, para o efeito organizado.
Se a restrição, a suspensão ou a cessação for revogada pelo prestador, este deve restabelecer, sem demora injustificada, a situação do usuário, fornecendo-lhe nomeadamente o acesso a dados pessoais ou a outros dados, ou a ambos, resultantes da utilização dos pertinentes serviços antes de qualquer dos incidentes produzir efeitos.
4. O prazo de pré-aviso do antecedente estabelecido não se aplica se o prestador de serviços de intermediação em linha:
Estiver sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a cessação da prestação de todos os seus serviços a um determinado usuário fornecedor de forma que o impeça de observar tal pré-aviso; ou
Exercer um direito de cessação por uma razão imperativa nos termos do direito nacional que se compagine com o direito da União;
Puder demonstrar que o usuário em causa violou repetidamente as condições gerais dos contratos aplicáveis, resultando na cessação da prestação do conjunto dos serviços de intermediação em linha.
Nos casos em que o prazo de pré-aviso não se aplique, o prestador de serviços deve transmitir ao usuário em causa, sem demora injustificada, a fundamentação da sua decisão em suporte duradouro.
5. A fundamentação da decisão a que se alude precedentemente deve mencionar os factos específicos ou as circunstâncias, incluindo conteúdos de notificações de terceiros, que levaram a essa decisão por parte do prestador dos serviços, assim como os motivos aplicáveis que subjazem a tal decisão.
Um prestador de serviços não tem de apresentar a fundamentação da decisão se estiver sujeito a uma obrigação legal ou regulamentar que determine a não transmissão dos factos ou das circunstâncias específicos ou da referência aos motivos aplicáveis, ou se mostrar que o usuário em causa violou repetidamente as condições gerais dos contratos aplicáveis, resultando na cessação da prestação de todos os serviços de intermediação em linha em causa.
III
CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESPECÍFICAS
Para assegurar que as relações contratuais entre os prestadores de serviços e os seus usuários decorram sob o signo da boa-fé e baseadas em negociação equitativa, os prestadores:
Não podem impor alterações das cláusulas singulares com efeitos retroactivos, excepto se forem necessárias para respeitar uma obrigação legal ou regulamentar ou se benéficas para os usuários;
Devem assegurar que as suas cláusulas singulares incluam informações sobre as condições em que os usuários podem pôr termo à relação contratual com o prestador de serviços; e
Devem incluir nas suas cláusulas singulares uma descrição do acesso técnico e contratual, ou da sua ausência, às informações fornecidas ou geradas pelo usuário, que mantêm após o termo do contrato entre o prestador de serviços e o próprio usuário.
1. Os prestadores de serviços devem incluir nas suas condições gerais dos contratos uma descrição do acesso técnico e contratual, ou da sua ausência, por parte dos usuários a quaisquer dados pessoais ou outros tipos de dados, ou a ambos, que tais usuários ou os consumidores forneçam para fins de utilização dos serviços de intermediação em linha em causa, ou que sejam gerados no âmbito da prestação de tais serviços.
2. Pela descrição a que se alude no passo precedente, os prestadores de serviços devem informar devidamente os usuários, em especial, do seguinte:
Se o prestador de serviços tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, que os usuários ou os consumidores forneçam para fins de utilização dos serviços, ou que sejam gerados no âmbito da sua prestação, e, em caso afirmativo, a que categorias de dados e sob que condições;
Se um usuário tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, fornecidos no âmbito da sua utilização dos serviços de intermediação em linha em causa, ou gerados no âmbito da prestação de tais serviços ao usuário e aos consumidores dos seus bens ou serviços, e, em caso afirmativo, a que categoria de dados e sob que condições;
Se, além do disposto no que antecede imediatamente, um usuário tem acesso a dados pessoais ou a outros tipos de dados, ou a ambos, inclusive de forma agregada, fornecidos ou gerados no âmbito da prestação dos serviços a todos os seus usuários e consumidores, e, em caso afirmativo, a que categorias de dados e sob que condições; e
Se os dados são fornecidos a terceiros, caso o fornecimento de tais dados a terceiros não seja necessário para o bom funcionamento dos serviços de intermediação em linha, a finalidade dessa partilha de dados, assim como a faculdade dos usuários se excluírem dessa partilha de dados.
5. As disposições precedentes não prejudicam a aplicação de outros instrumentos normativos europeus, a saber, o Regulamento Geral de Protecção de Dados (de 27 de Abril de 2016) , o Regulamento Geral Protecção das Pessoas Singulares no Tratamento de Dados Pessoais pelas Autoridades Competentes para efeitos de Prevenção, Investigação, Detecção ou Repressão de Infracções Penais ou Execução de Sanções Penais (de 27 de Abril de 2016) e a Directiva dos Dados Pessoais e da Protecção da Privacidade no Sector das Comunicações Electrónicas (abreviadamente designada por Directiva relativa à Privacidade e às Comunicações Electrónicas) (de 12 de Julho de 2002).
IV
RESTRIÇÕES À OFERTA DE CONDIÇÕES DIFERENTES
1. Se os prestadores de serviços, no âmbito da respectiva prestação de serviços, restringirem a capacidade de os usuários proporem, através de outros meios que não os dos correspondentes serviços, os mesmos produtos a consumidores sob condições diferentes, esses prestadores de serviços devem incluir os motivos que levam a essa restrição nas suas cláusulas contratuais gerais, tornando-os facilmente acessíveis ao público. Tais motivos devem incluir as principais considerações económicas, legais ou comerciais subjacentes a essas restrições.
2. A obrigação estabelecida no passo precedente não afecta quaisquer proibições ou limitações relativas à imposição de restrições que possam resultar da aplicação de outros actos do direito da União ou do direito dos Estados-membros, nos termos do direito da União e às quais os prestadores dos serviços se encontrem de todo sujeitos.
V
RESPONSABILIDADE EFECTIVA DOS PRESTADORES DO MERCADO EM LINHA
PELOS ACTOS DOS FORNECEDORES
A Nova Lei das Garantias dos Bens de Consumo (Móveis, Imóveis e Conteúdos e Serviços Digitais) (constante do Decreto-Lei 84/2021, de 18 de Outubro), que entra em vigor no 1.º de Janeiro de 2022, por imposição das Directivas 2019/770 e 771,de 20 de Maio de 2019, do Parlamento Europeu e do Conselho, consagra, com efeito, no seu artigo 44, uma norma no sentido de os prestadores dos mercados em linha responderem pelos actos dos usuários-fornecedores, exactamente sob a epígrafe:
“RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE MERCADO EM LINHA”
1. O prestador de mercado em linha (uma empresa como as que abrem a sua plataforma a outras entidades e nelas se oferecem produtos e serviços do mais diverso jaez), parceiro contratual do fornecedor que coloca no mercado produto, conteúdo ou serviço digital, é solidariamente responsável, perante o consumidor, pela não conformidade que neles se verifique.
2. Considera -se que o prestador de mercado em linha é parceiro contratual do fornecedor sempre que exerça influência predominante na celebração do contrato, o que se verifica, designadamente, nas seguintes situações:
2.1. O contrato é celebrado exclusivamente através dos meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;
2.2. O pagamento é exclusivamente efectuado através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;
2.3. Os termos do contrato celebrado com o consumidor são essencialmente determinados pelo prestador de mercado em linha ou o preço a pagar pelo consumidor é passível de ser influenciado por este; ou
2.4. A publicidade associada é focada no prestador de mercado em linha e não nos fornecedores (como no caso, em Portugal, da Worten, por exemplo, ou da OLX).
3. Podem ser considerados, para aferição da existência de influência predominante do prestador de mercado em linha na celebração do contrato, quaisquer factos susceptíveis de fundar no consumidor a confiança de que aquele tem uma influência predominante sobre o fornecedor que disponibiliza o bem, conteúdo ou serviço digital.
4. O prestador de mercado em linha que não seja parceiro contratual de quem fornece o bem, conteúdo ou serviço digital deve, antes da celebração do contrato, informar os consumidores, de forma clara e inequívoca:
4.1. De que o contrato será celebrado com o fornecedor e não com o prestador de mercado em linha;
4.2. Da identidade do fornecedor, bem como da sua qualidade de profissional ou, caso tal não se verifique, da não aplicação dos direitos previstos na lei; e
4.3. Dos contactos do fornecedor para efeitos de exercício dos enunciados direitos.
5. O prestador de mercado em linha pode basear-se nas informações que lhe são facultadas pelo fornecedor, a menos que conheça, ou devesse conhecer, com base nos dados disponíveis relativos às transacções em plataforma, que tal informação é incorrecta.
6. O incumprimento do que se dispõe neste particular determina a responsabilidade do prestador de mercado em linha.
7. O prestador de mercado em linha que, nos termos enunciados, se torne responsável perante o consumidor por declarações enganosas do profissional ou pelo incumprimento do contrato imputável ao fornecedor, tem o direito de ser indemnizado pelo fornecedor, de acordo com a lei geral (o denominado direito de regresso).
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A União Europeia tem-se mostrado atenta aos fenómenos suscitados pelas TIC - Tecnologias da Informação e da Comunicação, procurando responder – no plano legislativo – mediante imposições que submetam os operadores, no mercado, a tais ditames, de molde a obviar às nefastas consequências resultantes do deambular por terras de ninguém, onde a lei se não afirma e tudo parece consentir-se!
