I
INTRÓITO
VL
Há uma ideia enraizada de que as pessoas, ainda que não leiam um contrato da espécie dos ‘contratos prontos-a-assinar’, que também se designam contratos de adesão, ficam, sem apelo nem agravo, obrigadas nos seus termos, nada podendo modificar, nada podendo argumentar, nada podendo invocar em sua defesa se as cláusulas forem exorbitantes, excessivas, desproporcionadas.
E que ainda que as cláusulas não sejam comunicadas ficam, sem alternativa, amarradas ao que nelas se contém.
Será assim, Professor?
MF
Ainda bem que traz esse assunto à baila.
E vou até contar-lhe uma história, que me foi narrada, por seu turno, por uma senhora de Coimbra:
Tocam à campainha. Uma porta que se abre. Um homem que se diz ao serviço da Goldenergy. Ao que vem? Oferecer energia mais barata que a da EDP. Como é que ele sabia que a casa em cuja porta bateu era abastecida pela EDP?
A Senhora consentiu em ouvir as razões do, quiçá, “vendedor de ilusões”… ou talvez não!
No final, diz-lhe de modo pragmático: “deixe o contrato para o ler com calma com o meu marido e os meus filhos, para ver se, tal como está, nos convém.”
Resposta enérgica do enérgico servidor da Goldenergy, ao modo daqueles a quem falta um tanto o “chá” porque encharcados em “café de refugo”: “era o que faltava! É assinar e mais nada!” Não há cá contrato para ninguém!”
VL
Essas até podem ser as instruções que ele recebeu da companhia de energia…
Mas o que diz a lei, se é que a lei diz alguma coisa a esse respeito?
MF
A Lei das Condições Gerais dos Contratos diz, de modo resumido, no seu art.º 5.º:
As cláusulas dos contratos de adesão devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes
A comunicação (para que se torne possível o conhecimento completo e efectivo do conteúdo do contrato) deve fazer-se
o de modo adequado
o com a antecedência necessária
tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das suas cláusulas.
VL
E o que acontece se falhar a comunicação?
MF
Se não houver a comunicação, as cláusulas consideram-se excluídas do contrato singular celebrado com o consumidor. Deixam de figurar nele. São, por conseguinte, varridas do contrato.
VL
Então o contrato fica a zeros, não há contrato, deixa de haver contrato, é isso?
MF
Sim e não.
Em primeiro lugar,
. O contrato pode subsistir se por aplicação das normas supletivas (das que se se acham na lei e se aplicam quando as partes as não previram nos compromissos que assumem, nos acordos em que convêm) for possível refazê-lo, reconstruir o contrato, de harmonia com a lei.
Em segundo lugar,
. O contrato é nulo quando, não obstante os “trabalhos de reconstrução”, ocorrer uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa-fé.
Em terceiro lugar,
. O contrato é inexistente (é de um nada jurídico que se trata) quando de todo não ficar pedra sobre pedra, quando nada se puder aproveitar, quando não jogar coisa com coisa na sua “arquitectura”, como connosco concordava um professor de primeira água da Faculdade de Direito de Lisboa, o saudoso Prof. Inocêncio Galvão Telles.
VL
Por isso, tem toda a importância a comunicação do clausulado do contrato.
Sem comunicação, ou não há contrato, ou, havendo-o, pode não ser válido e, por conseguinte, o consumidor não tem de se sentir obrigado nos seus termos.
MF
Sem esquecer que assume também uma importância extraordinária a informação, os esclarecimentos que o teor de cada uma das cláusulas vier a exigir para que o consumidor fique ciente das obrigações a que se aterá durante a vida do contrato.
A isto se chama, em geral, período de reflexão ou ponderação quando a lei diz que a comunicação se deve fazer de modo adequado e com a antecedência necessária face à importância do contrato e à extensão e à complexidade do seu conteúdo.
VL
Mas esse seria, como o Professor tantas vezes esclarece, um contrato ao domicílio ou porta-a-porta.
E esse tem outras regras.
MF
É verdade! Um contrato ao domicílio ou um contrato porta-a-porta.
Mas as regras constantes da Lei das Condições Gerais dos Contratos são, em geral, mais favoráveis que as dos contratos porta-a-porta.
Nos contratos ao domicílio ou porta-a-porta confere-se, depois da assinatura, depois da celebração do contrato, um período de 30 dias para que o consumidor dê o dito por não dito, para que se retracte, se a cláusula respectiva – a da desistência ou retractação – constar do próprio contrato. Não constando, teria, para além dos 30 dias, mais 12 meses para do contrato se desfazer sem quaisquer contrapartidas ou compensações.
No entanto, se em razão da aplicação das regras da Lei das Condições Gerais dos Contratos de 1985, o contrato for nulo, a nulidade é susceptível de se invocar a todo o tempo (não há limite de prazo, em princípio) por qualquer interessado, podendo ser conhecida de ofício pelos tribunais, se for instaurada uma acção em juízo.
O contrato inexistente simplesmente, passe a redundância, “não existe” e, por conseguinte, estamos perante um NADA no mundo do direito sem qualquer relevância jurídica, sem qualquer sequência prática. Basta dizer “isto não existe”… e se não existe, já está, não faz parte da realidade!
Informar é preciso, em geral, assim como comunicar as cláusulas dos contratos de adesão e dos mais… com conta, peso e medida!
II
CONSULTÓRIOS
1.
VL
João Pedro- Alvares
Num hipermercado muito badalado pelos preços não há um mínimo incómodo com as pessoas mais frágeis, idosos, gestantes, portadoras de deficiência, com crianças ao colo. E, no entanto, há uma lei que protege no atendimento essas pessoas, não?
MF
Há com efeito lei: e a mais recente, a que está em vigor, remonta a 29 de Agosto de 2016.
E o que diz num dos seus artigos?
“1 - Todas as pessoas, públicas e privadas, singulares e coletivas, no âmbito do atendimento presencial ao público, devem atender com prioridade sobre as demais pessoas:
a) Pessoas com deficiência ou incapacidade;
b) Pessoas idosas;
c) Grávidas; e
d) Pessoas acompanhadas de crianças de colo.
2 - Para os efeitos estabelecidos no presente decreto-lei, entende-se por:
a) «Pessoa com deficiência ou incapacidade», aquela que, por motivo de perda ou anomalia, congénita ou adquirida, de funções ou de estruturas do corpo, incluindo as funções psicológicas, apresente dificuldades específicas susceptíveis de, em conjugação com os factores do meio, lhe limitar ou dificultar a actividade e a participação em condições de igualdade com as demais pessoas e que possua um grau de incapacidade igual ou superior a 60 % reconhecido em Atestado Multiúsos;
b) «Pessoa idosa», a que tenha idade igual ou superior a 65 anos e apresente evidente alteração ou limitação das funções físicas ou mentais;
c) «Pessoa acompanhada de criança de colo», aquela que se faça acompanhar de criança até aos dois anos de idade.
3 - A pessoa a quem for recusado atendimento prioritário, em violação do disposto nos números anteriores, pode requerer a presença de autoridade policial a fim de remover essa recusa e para que essa autoridade tome nota da ocorrência e a faça chegar à entidade competente para receber a queixa…”
VL
E a quem é que se apresenta queixa?
MF
A lei diz sucessivamente em dois dos seus artigos:
Artigo 5.º
Direito de queixa
Qualquer pessoa a quem for recusado atendimento prioritário em violação do disposto no presente decreto-lei pode apresentar queixa junto das entidades competentes.
Artigo 6.º
Apresentação de queixas
1 - A queixa a que se refere o artigo anterior pode ser apresentada junto:
a) Do Instituto Nacional para a Reabilitação, I. P. (INR, I. P.);
b) Da inspecção-geral, entidade reguladora, ou outra entidade a cujas competências inspectivas ou sancionatórias se encontre sujeita a entidade que praticou a infracção.
2 - Quando a queixa for apresentada perante uma entidade que não tenha competência para a instrução do procedimento de contra-ordenação, a entidade que a recepcionou remete oficiosamente a queixa à entidade competente para a instrução, disso dando conhecimento à queixosa ou queixoso.”
VL
E há coimas, penalidades em dinheiro e outras?
MF
Há, com efeito, a previsão de sanções para quem não cumpra a lei.
Artigo 8.º
Contra-ordenações económicas
“A entidade que não prestar atendimento prioritário, quando exista essa obrigatoriedade de acordo com o disposto no artigo 3.º, incorre na prática de uma contraordenação económica leve, punível nos termos do Regime Jurídico das Contra- ordenações Económicas (RJCE).
E a alínea a) do artigo 18 do Regime Jurídico das Contra-ordenações Económicas estabelece o seguinte:
a) Contra-ordenação leve, de acordo com a lei:
i) Tratando-se de pessoa singular, de (euro) 150,00 a (euro) 500,00;
ii) Tratando-se de microempresa - de (euro) 250,00 a (euro) 1 500,00;
iii) Tratando-se de pequena empresa - de (euro) 600,00 a (euro) 4 000,00;
iv) Tratando-se de média empresa - de (euro) 1 250,00 a (euro) 8 000,00;
v) Tratando-se de grande empresa - de (euro) 1 500,00 a (euro) 12 000,00.
VL
Há é uma grande ignorância acerca de tudo isto. Daí o interesse na sua divulgação… a ver se a coisa pega. E já não é sem tempo! Que em Portugal há um enorme desrespeito, tanto nas repartições públicas como nos lugares privados, no que toca ao atendimento ao público.
2.
MAS ESTA GENTE NÃO GANHA JUÍZO?
VL
A GLEBA, Moagem & Padaria, parece que continua a não entender em que reino está sediada.
Um consumidor escolhe três pães de uma dada espécie: 1,80 €.
Apresenta para pagamento uma moeda de dois euros.
Recusa frontal. Não recebemos nem notas nem moedas. E apontam o dedo para um minúsculo cartaz ali ao lado:
“POLÍTICA DE PAGAMENTOS
Estimado cliente
Devido à nossa política de pagamentos, apenas aceitamos pagamentos em cartão ou MB Way.”
E o consumidor pergunta:
Mas então o dinheiro em espécie já não vale nem para um simples “papo-seco”?
MF
A Recomendação 2010/191/UE, de 22 de Março de 2010, da Comissão Europeia, que visa interpretar o Regulamento de 3 de Maio de 1998 que introduziu o euro, define claramente que "os comerciantes não podem recusar pagamentos em numerário, a menos que as partes [os próprios e os consumidores] tenham acordado entre si a adopção de outros meios de pagamento".
Define ainda que
"A afixação de letreiros ou cartazes a indicar que o comerciante recusa pagamentos em numerário, ou pagamentos em certas denominações de notas, não é por si só suficiente nem vinculante para os consumidores.”
VL
Mas o Banco de Portugal diz que não há lei que previna e puna essas condutas, ou por outra, que há lei a proibir mas não há sanções previstas para o efeito.
MF
No caso, há uma clara violação da lei: estamos perante condições gerais absolutamente proibidas que, trasladadas para os contratos singulares, se transformam em cláusulas feridas de nulidade…
É o que resulta da conjugação de dois dos artigos da Lei das Condições Gerais dos Contratos de 1985.
O meio processual adequado para atacar as proibições tanto absoluta quanto relativamente proibidas é, no plano das condições gerais, a acção inibitória: “As [condições gerais dos contratos], elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15.º, 16.º, 18.º, 19.º, 21.º e 22.º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares.”]
Ante um contrato singular, como no caso, o efeito jurídico é o da nulidade da cláusula: a cláusula não vale, tem de ser riscada. Têm de aceitar o dinheiro em espécie.
E se houver recusa, apetece dizer: chamem o Governador do Banco de Portugal para resolver o diferendo.
No entanto, cabe ao consumidor exigir a presença da autoridade policial para remover a resistência, exigindo o livro de reclamações para nele lavrar a ocorrência.
VL
E então qual é a sanção para este tipo de recusas?
MF
Perante a reclamação, a autoridade de coordenação (ou a que regula a actividade comercial) terá de remeter o exemplar respectivo ao Banco de Portugal que é, no plano interno, o garante da moeda com curso legal ou forçado cuja recusa é proibida. Para a instrução dos autos de contra-ordenação e os mais trâmites até à aplicação da sanção que ao caso couber.
Em 28 de Maio de 2022 entrou em vigor uma disposição (Lei das Condições Gerais dos Contratos: art.º 34-A) segundo a qual
“Constitui contra-ordenação muito grave, punível nos termos do Regime Jurídico das Contra-ordenações Económicas (RJCE), a utilização de [condições gerais] absolutamente proibidas nos contratos…”
Tratando-se de violações no espaço nacional, o leque das contra-ordenações gradua-se como segue:
- Micro-empresas - € 3 000 a € 11 500
- Pequenas empresas – € 8 000 a € 30 000
- Médias empresas - € 16 000 a € 60 000
- Grandes empresas - € 24 000 a € 90 000
Se se tratar de violações pelo Espaço Económico Europeu, as coimas atingirão ou 4% do volume de negócios anual ou, a não ser possível tal apuramento, têm como limite € 2 000 000.
VL
Mas o que fazer perante autoridades, responsáveis, como é o Banco de Portugal, fecham os olhos a estas coisas?
MF
Se as autoridades não agirem por qualquer razão (!), parece que aos consumidores só resta o recurso ao BOICOTE!
Se aparecesse uma associação de consumidores a apelar ao boicote e os consumidores, em sã consciência, lançassem a GLEBA ao silêncio dos proscritos, nem seria necessária a actuação do Banco de Portugal: a moeda com curso legal passaria a ser respeitada!
Que “barco parado não ganha frete”!
3.
“Quem cala consente, mas quem trinca consente mais?”
VL
Marcos da Silva
“Há dias, num restaurante, na Ribeira, no Porto, ao instalarmo-nos na mesa que nos fora indicada, estavam já algumas entradas na mesa.
Houve quem se servisse e quem se não servisse.
Atento à conta, verifiquei que as entradas haviam sido facturadas na íntegra.
Chamei o “garçom” e ele disse que ali era assim e mostrou um papel emoldurado com a seguinte frase e uma justificação que não nos convenceu: “quem cala, consente, mas quem trinca, consente mais, e não poderá reclamar, quando detetar, na conta, as entradas que não pediu”.
E exigiram-nos que pagássemos.
No Brasil entradas não pedidas são “oferta grátis”. Em Portugal é diferente?”
MF
1. No Brasil é assim, sabemo-lo, por força do inciso III e do § único do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor: “os serviços prestados e os produtos remetidos sem solicitação prévia equiparam-se às amostras grátis, inexistindo a obrigação de pagamento”.
2. Mas em Portugal não é diferente: desde logo, a Lei-Quadro de Defesa do Consumidor estabelece-o, como princípio geral, no n.º 4 do seu art.º 9.º:
“O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa.”
3. Mas a Lei dos Contratos à Distância e Outras Práticas Negociais reitera-o no seu artigo 28:
“1 - É proibida a cobrança de qualquer tipo de pagamento relativo a fornecimento não solicitado de bens… ou a prestação de serviços não solicitada pelo consumidor…
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a ausência de resposta do consumidor na sequência do fornecimento ou da prestação não solicitados não vale como consentimento.”
4. Mas o Regime Jurídico do Acesso ao Comércio, Serviços e Restauração de 16 de Janeiro de 2015 prescreve no n.º 3 do seu artigo 135:
“Nenhum prato, produto alimentar ou bebida, incluindo o couvert, pode ser cobrado se não for solicitado pelo cliente ou por este for inutilizado.”
5. Logo, à falta de uma, há três disposições na lei portuguesa a proibir tais práticas.
6. Constitui contra-ordenação económica grave a violação de tais preceitos: a coima que se lhe associa depende da dimensão da empresa, se micro, pequena, média ou grande:
. Micro-empresa: de 1 700 a 3 000 €
. Pequena empresa: de 4 000 a 8 000 €
. Média empresa: de 8 000 a 16 000 €
. Grande empresa: de 12 000 a 24 000 €
Se de pessoa singular se tratar, a coima oscilará entre 650 a 1 500 €.
7. A prática constituirá ainda crime de especulação com prisão de seis meses a um ano e multa não inferior a 100 dias (DL 28/84: art.º 35).
8. A participação far-se-á no Livro de Reclamações e a autoridade competente para a instrução dos autos e aplicação das sanções é a ASAE.
EM CONCLUSÃO:
1. Entradas não solicitadas (“couvert” lhes chama a lei) são havidas como gratuitas (Lei 24/96: n.º 4 do art.º 9.º; DL 24/2014: art.º 28; DL 10/2015: n.º 3 do art.º 135)
2. Tais práticas constituem contra-ordenação económica grave cuja moldura variará em função do infractor (DL 10/2015: n.º 1 do art.º 143; DL 09/2021: al. b) do art.º 18).
3. E poderá constituir ainda crime de especulação com prisão e multa (DL28/84: art.º 35)
