‘INFORMAR PARA PREVENIR’
‘PREVENIR PARA NÃO REMEDIAR’
15 de Abril de 2025
VL
O SPAM que surge com invulgar frequência é contestado por toda a parte.
Qual o regime do SPAM?
MF
O SPAM: as comunicações não solicitadas e seu regime
A Lei da Privacidade nas Comunicações Electrónicas de 18 de Agosto de 2004 só admite dois fundamentos para o envio de comunicações de marketing directo: o legítimo interesse de quem responda pelo tratamento dos dados e o consentimento do titular dos dados pessoais objecto de um tal tratamento.
No seu artigo 13–A, distingue a lei o fundamento de licitude em função da relação com o destinatário da acção de marketing directo:
a. Se houver já uma relação de clientela, o fundamento é diferente em função do conteúdo promocional; assim,
(i) Se a estratégia mercadológica desenvolvida respeitar a produtos ou serviços análogos aos adquiridos anteriormente pelo cliente, não é necessário o seu consentimento;
(ii) Se uma tal estratégia e as acções nela co-envolvidas respeitar a produtos ou serviços diferentes dos adquiridos anteriormente pelo cliente, nada se fará sem o seu prévio e expresso consentimento;
b. Se não houver uma relação jurídica prévia entre o a empresa e o destinatário, apenas com o consentimento prévio e expresso do titular dos dados tal se consentirá.
Em tais termos, no contexto da relação de clientela, permite-se às entidades que desenvolvem uma qualquer actividade comercial o recurso aos dados de contacto dos seus clientes (obtidos no contexto da transacção de um produto ou serviço) quando produtos ou serviços forem análogos aos já transaccionados. Restrita, porém, a tais produtos ou serviços.
Para outros produtos e serviços, já a prévia e expressa autorização do titular dos dados é exigível, mediante contacto anterior ao do desencadeamento da acção. E só poderá entrever-se uma acção mercadológica adequada se tal consentimento for prestado de modo expresso.
No entanto, há que facultar-se ao cliente a possibilidade de recusar, de modo fácil e sem quaisquer encargos, o emprego dos seus dados para o efeito, quer no momento da respectiva recolha, quer por ocasião de cada uma das mensagens expedidas, impondo-se que a identidade e o meio de contacto do fornecedor se achem explícitos para tornar exequível a acção do consumidor.
Em causa, o direito de oposição, previsto no n.º 3 do artigo 13-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Electrónicas, a saber:
“O disposto nos números anteriores não impede que o fornecedor de determinado produto ou serviço que tenha obtido dos seus clientes, nos termos da Lei de Protecção de Dados Pessoais, no contexto da venda de um produto ou serviço, as respectivas coordenadas electrónicas de contacto, possa utilizá-las para fins de marketing directo dos seus próprios produtos ou serviços análogos aos transaccionados, desde que garanta aos clientes em causa, clara e explicitamente, a possibilidade de recusarem, de forma gratuita e fácil, a utilização de tais coordenadas:
a) No momento da respectiva recolha; e
b) Por ocasião de cada mensagem, quando o cliente não tenha recusado inicialmente essa utilização.”
A violação de preceitos como os que antecedem envolvem uma contra-ordenação susceptível de oscilar entre os 5 000 (cinco mil) e os 5 000 000 (cinco milhões) de euros.
É à Comissão Nacional de Protecção de Dados que compete instruir os autos, oferecer o contraditório e aplicar, se for o caso, as coimas que no caso couberem.
As nossas caixas de correio enchem-se de comunicações não solicitadas. Importaria agir-se para que esta mancha de invasão da privacidade de cada um e todos se não alastre desmesuradamente. E, o que é mais, caia na mais absoluta impunidade!
II
O DIREITO À PRIVACIDADE NAS COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS NUMA E NOUTRA DAS RIBAS DO ATLÂNTICO
VL
Semelhanças e diferenças entre os regimes de Brasil e Portugal no que toca às acções de marketing directo entre Portugal e Brasil.?
MF
Um periódico brasileiro noticiou, há dias, algo de surpreendente:
“Telemarketing abusivo: banco é punido pelo Procon-SP com multa de R$13,5 milhões”
O Procon-SP aplicou multa de mais de R$ 13,5 milhões [R$ 13.522.436,17] a um banco por descumprir o Não Me Ligue, serviço cujo objetivo é proteger a privacidade dos consumidores paulistas que não querem ser incomodados por ofertas e serviços por telefone, que se sentem desrespeitados pela prática.
A penalidade foi aplicada ao Banco Pan, que realizou ligações de telemarketing a diversos consumidores, passados os 30 dias após inscreverem seus números de telefone no cadastro do Procon. …
O programa Não Me Ligue, do Procon-SP, concentra os números de telefone de consumidores que não querem ser incomodados com ligações de telemarketing, e possui mais de 3,5 milhões de inscritos.”
No Brasil adota-se o sistema “op out”: todos os consumidores são potencialmente contactáveis sem que para tanto tenham de dar o seu prévio e expresso consentimento, facultando-se-lhes, porém, o direito de se auto-excluírem em listas para um tal efeito.
Em Portugal o “opt in”: nenhum consumidor será contactado se não der o seu prévio e expresso consentimento, a menos que inscreva o nome em lista de contactáveis que as autoridades mantêm actual. Excepção: não carece de consentimento a comunicação que versar sobre produtos e serviços análogos aos adquiridos.
(“O disposto… não impede que o fornecedor de determinado produto ou serviço que tenha obtido dos seus clientes… no contexto da venda de um produto ou serviço, as respectivas coordenadas electrónicas de contacto, possa utilizá-las para fins de marketing directo dos seus próprios produtos ou serviços análogos aos transaccionados, desde que garanta aos clientes em causa, clara e explicitamente, a possibilidade de recusarem, de forma gratuita e fácil, a utilização de tais coordenadas:
a) No momento da respectiva recolha; e
b) Por ocasião de cada mensagem, quando o cliente não tenha recusado inicialmente essa utilização) [Lei 41/2004: n.º 3 do art.º 13-A].
Parece óbvio que o sistema português leva a palma ao brasileiro já que se mostra mais favorável ao consumidor, ao não impor a auto-exclusão.
Para as pessoas jurídicas (sociedades comerciais, associações e fundações) sistema brasileiro aproxima-se do português:
“[A proibição de comunicações referente à pessoa física] não se aplica às pessoas jurídicas, sendo permitidas as comunicações não solicitadas para fins de marketing directo até que os assinantes recusem futuras comunicações e se inscrevam numa lista [Lei 41/2004: n.º 2 do art.º 13-A].
Compete à Direcção-Geral do Consumidor manter actualizada lista de pessoas jurídicas que manifestem expressamente opor-se à recepção de comunicações para fins de marketing directo.
A tutela dos consumidores neste particular, em Portugal, é, com efeito, mais sólida e consequente que a dispensada aos seus pares no Brasil, em se tratando de pessoas físicas.
No entanto, o SPAM enxameia o correio electrónico e as comunicações áudio dos consumidores com uma desfaçatez que há que combater persistentemente.
A violação das regras enunciadas tem, em Portugal, no limite, sanção expressiva: de € 5 000 a 5 000 000.
III
A nada estimada facturação por estimativa… que deixa tudo à deriva!
VL
De uma consumidora de Coimbra
“Uma factura da luz anormalmente elevada da EDP. Verificado o contador, o consumo imputado está muito para além do real. Uma tormenta para estabelecer contacto com o fornecedor. Solução caricatural: que pague que na factura seguinte terei o estorno.
Como é que eu vou pagar algo que não devo? Devo pagar o que não devo? Para, não sei quando, receber o que paguei em excesso, não por vontade própria, mas por exigência alheia?”
MF
Analisados os factos, cumpre oferecer a solução que dos princípios e normas é possível extrair:
Facturação por estimativa
Em si inconstitucional
Frustra não só a expectativa
Como “põe a mão” no ‘bornal’…
1. A Constituição da República inscreve, no título dos direitos económicos, sociais e culturais, os direitos do consumidor como fundamentais.
2. E, no n.º 1 do seu artigo 60, proclama:
“Os consumidores têm direito… à protecção dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.”
3. A Lei-Quadro de Defesa do Consumidor de 31 de Julho de 1996 define, no n.º 1 do seu artigo 9.º, sob a epígrafe “direito à protecção dos interesses económicos”:
“O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa-fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos.”
4. Como corolário do princípio da protecção dos interesses económicos dos consumidores emerge o de que “o consumidor pagará só o que consome na exacta medida do que e em que consome”.
5. Por conseguinte, não é lícito que o consumidor pague o que excede o seu consumo real: essa exigência esbarra em princípio com assento constitucional.
6. Logo, a facturação por estimativa, conquanto haja eventualmente normativos a suportá-la, é inconstitucional: porque gera quer facturação por excesso – a sobrefacturação – quer facturação por defeito – a subfacturação; em qualquer das hipóteses, há uma afronta aos orçamentos domésticos e aos seus equilíbrios, quer por se pagar a mais, quer por se pagar a menos com os encontros de contas com números excessivos que “queimam” mãos e bolsa às famílias e aos consumidores.
7. Daí que, de posse dos dados do consumo real, cumpra ao consumidor formular a sua reclamação no Livro respectivo (em suporte físico como na versão digital), tão logo se lhe apresente a factura, indicando, com rigor, o que o contador regista e recusando-se a efectuar o pagamento no tempo e no lugar próprios.
8. Não tem, ao contrário do que se propala e, quantas vezes, aparece de forma sorrateira no clausulado dos contratos, de “pagar primeiro e reclamar depois”: estamos perante serviços público essenciais, é facto, mas é de contratos privados que se trata - e aí o consumidor pode recusar a sua prestação se a contraparte, o fornecedor, não apresentar, com rigor, a factura de que se trata.
9. E só lhe compete pagar, no tempo a tanto consignado, após resolução da reclamação que tiver formalmente deduzido.
10. Se se permitirem, entretanto, efectuar o corte, assiste ao consumidor uma indemnização por danos materiais e morais causados pelo fornecedor, algo que pode reclamar no tribunal arbitral de conflitos de consumo competente, para além da imediata religação, como medida elementar.
EM CONCLUSÃO
a. O consumidor não tem de pagar facturas dos serviços essenciais que excedam (ou contenham valores inferiores aos d)o consumo real.
b. Cabe-lhe protestar do montante no Livro de Reclamações, indicando o que os instrumentos de medida apresentam de consumo tão logo a factura lhe seja presente.
c. Conquanto se trate de serviços públicos essenciais, os contratos são privados e, nessa medida, não tem de “pagar primeiro e reclamar depois”, como por aí erroneamente se propala.
IV
Se prescreveu, do contrato… nem corte nem morte!
VL – De uma consumidora de Coimbra que prefere manter o anonimato
“A empresa municipal de águas apresentou -me uma factura de dívidas de há 10 anos.
Pondero pagar, sem questionar a bondade dos valores porque receio que cortem a água.
A dívida já não prescreveu?“
MF
Ante a factualidade, cumpre responder:
1. A prescrição, nos serviços públicos essenciais, é de seis meses (Lei 23/96: art.º 10.º).
1.1. O prazo de prescrição conta-se da data do fornecimento, que corresponde ao da emissão regular da factura que é mensal.
1.2. Para que opere, impõe-se que o consumidor a invoque, judicial ou extrajudicialmente, sob pena de, em princípio, tal lhe não aproveitar:
“O tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita… ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público.” (Cód. Civil: art.º 303)
2. A prescrição liberta, no caso, o consumidor do cumprimento judicial da dívida, que se extingue: fica residualmente uma obrigação natural.
2.1. Obrigação natural é a que se “funda” “num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível...” (Cód. Civil: art.º 402)
2.2. É um direito do consumidor, não um seu aproveitamento ilícito. Ditado por razões de segurança jurídica. Que se prendem, no caso, com o equilíbrio dos orçamentos domésticos. E para punir a inacção do fornecedor.
3. Há ainda a caducidade do direito do recebimento da diferença do preço (caso se facture menos que o consumido e se entenda recuperar, mais tarde, a diferença) que é também de 6 meses (Lei 23/96: n.º 2 do art.º 10.º)
4. A lei prevê ainda inteligentemente que “ prazo para a propositura da acção ou da injunção é de seis meses”: institui a figura da “caducidade do direito de acção” (Lei 23/96: n.º 3 do art.º 10.º)
5. Ora, a acção (ou a injunção) cai se proposta (requerida) para além dos seis meses do fornecimento do produto.
6. A caducidade é de conhecimento oficioso, isto é, o tribunal conhecê-la-á sem necessidade de invocação pelo interessado, pela conjugação de dois dispositivos (Lei 23/96: art.ºs 10.º e 13.º).
7. Se, proposta a acção (ou requerido o procedimento de injunção) mais de 6 meses após a prestação do serviço, o tribunal reconhece que a acção caiu, não pode naturalmente prosseguir, o que faz com que a prescrição deixe de ser invocada (porque só o seria na contestação – a peça do processo em que o demandado deduz a sua defesa).
8. Sendo, em bom rigor, de conhecimento oficioso, a caducidade do direito de acção como que “absorve” a prescrição.
9. Perante a exigência de pagamento de uma dívida prescrita, restará, em tais casos, aos consumidores, sempre que interpelados, instaurar antecipadamente uma acção de simples apreciação negativa nos tribunais arbitrais, a fim de barrar as acções ou injunções que os fornecedores, por si só ou por interposição dos cobradores de fraque, venham a instaurar ou requerer.
10. Se o consumidor se recusar a pagar uma qualquer factura por ter invocado, a justo título, a prescrição, não pode daí advir qualquer desvantagem, nomeadamente:
. nova exigência de pagamento;
. suspensão do serviço;
. extinção do contrato;
. exigência de caução ou outras garantias para poder continuar a processar-se o fornecimento ou a prestação de serviço;
. recusa de celebração de um outro contrato…
11. É vedado ao fornecedor retaliar, como parece estar a acontecer entre nós, cabendo, na circunstância ao consumidor, sempre que tal aconteça, requerer uma indemnização, tanto pelos prejuízos materiais como materiais que a situação lhe acarrete, no tribunal arbitral de conflitos de consumo a que recorra.
EM CONCLUSÃO:
1. Decorridos seis meses sobre a regular remessa das facturas que correspondem ao período dentro do qual o fornecimento se processa, prescrevem as dívidas da água como dos demais serviços públicos essenciais.
2. Subsiste uma residual obrigação natural, por não poder ser judicialmente exigível a dívida prescrita: se o consumidor pagar por vontade própria tal corresponde a um dever de justiça: não pode, porém, ser obrigado,
3. A remessa de facturas com dívidas prescritas, sem mais, como se as dívidas fossem judicialmente exigíveis, constitui acto em patente má-fé, proibido por lei e susceptível de impor uma indemnização aos consumidores pelos danos daí decorrentes.
V
CONTRATOS: DA SAÚDE AO ATAÚDE
VL
Uma consumidora, que entretanto se nos dirigiu, diz-nos haver ligado para
a EDP a fim de tratar de questões relacionadas com o seu contrato de energia.
Na passagem do telefonema, de mão em mão, interpôs-se alguém a propor-lhe um “contrato de saúde”.
Perplexa, esboçou um trémulo sim, ainda atordoada pela surpresa. E o facto é que, dias depois, recebeu uns papéis para assinar. Não os assinou, já que seu pai adoecera, entretanto, e, em meio a tamanhas aflições, a coisa caiu em olvido.
Ligou, entretanto, para a empresa, tempos depois, a dizer que desistiria do contrato porque as suas condições económicas se haviam alterado.
Do outro lado do fio, uma voz firme nas suas “razões”: que não, que os 14 dias em que poderia ter desistido já se haviam escoado e que, por conseguinte, só lhe restaria pagar a anuidade do contrato.
E massacram-na agora, insistentemente, com um inusitado assédio, a dizer–lhe que terá de pagar, sob pena de o fazer em tribunal.”
…
MF
EDP – a da energia
Já vende cartões-saúde
E para subir a fasquia
Só lhe falta o do… ataúde!*
(* "Ataúde", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa: “caixa comprida, destinada a conter o corpo do defunto que vai ser enterrado ou cremado. = Caixão, Féretro, Tumba, Urna.”)
Há, com efeito, soluções distintas no que se prende com os contratos celebrados pelo telefone: se por impulso do consumidor, uma, se por iniciativa do fornecedor, outra.
O telefonema, nestas circunstâncias, tem de ser assacado à empresa, como se a iniciativa lhe pertencesse: a consumidora, interpelada – num acto de patente descortesia e franca deslealdade –, a meio da chamada, para coisa inteiramente diversa da do contacto, não provocou a abordagem de que fora alvo.
Cabendo a iniciativa à empresa (como no caso), a consumidora só ficaria, em princípio, obrigada depois de assinar a oferta ou de remeter o seu consentimento por escrito.
E o facto é que nem assinou os papéis nem deu o seu consentimento por escrito.
E ainda que tivesse dado o seu consentimento, depois da celebração de um contrato não presencial (à distância, por telefone), ainda disporia de 14 (catorze) dias consecutivos para se retractar, ou seja, para dar o dito por não dito; gozaria, pois, nesse lapso de tempo, do direito de desistência.
A lei dá-lhe todo esse tempo para ponderar, para reflectir, para decidir se o contrato lhe convém ou não, para ajuizar, pois, da conveniência em o celebrar ou não.
Mas para tanto é necessário que do clausulado do contrato [que tem de ser presente ao consumidor por meio de qualquer suporte duradouro: designadamente o papel, a chave Universal Serial Bus (USB), o CompactDiscRead-OnlyMemory (CD-ROM), o Digital VersatileDisc (DVD), os cartões de memória ou o disco rígido do computador] conste o tal direito de desistência ou de retractação.
Se de todo não constar (a referência ao direito de “dar o dito por não dito”), passa o consumidor a dispor, não de 14 dias, mas de 12 meses para o efeito: 12 meses que acrescem aos 14 dias. Sem quaisquer consequências para si. E como forma de penalizar a empresa que não observou as obrigações decorrentes da lei.
Se a iniciativa do telefonema tivesse, no entanto, pertencido expressamente ao consumidor (em face do seu eventual interesse em contratar um seguro de saúde ou um plano de saúde de cujas “vantagens” ouvira falar), o contrato considerar-se-ia, em princípio, celebrado.
Mas o fornecedor teria de o confirmar em 5 (cinco) dias mediante a remessa do clausulado do contrato (em termos análogos ao que se afirmou), sob pena de nulidade por violação de normas legais de carácter imperativo.
E o consumidor disporia, à mesma, dos 14 dias para exercer o seu direito de desistência ou de retractação, como se asseverou.
Ante a exigência da anuidade (do prémio, do preço), indevida no caso, e o assédio a que se acha exposta, poderá recorrer ao tribunal arbitral de conflitos de consumo a fim de lograr obter uma decisão de que nada deve nesta circunstância e a reclamar uma indemnização pelos danos morais de que vem padecendo.
Se o assédio persistir, poderá apresentar uma participação-crime ao Ministério Público com base no artigo 154-A do Código Penal.
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