As Garantias
dos prédios
Agora em
forma de lei
Não
constituem remédios
Para
salvaguarda da grei...
PORTUGAL
A NOVA LEI
das GARANTIAS dos BENS de CONSUMO
A Garantia
dos Imóveis
(Artigo que
se publicará hoje em Porto Alegre - no Portal do PROCON RS -, por deferência do
Dr. Diego Ghiringhelli de Azevedo, director da Escola Superior de Defesa do
Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul)
I
DA GARANTIA
DE CONFORMIDADE: PRELIMINARES
1. Fonte:
Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro
O legislador
pátrio publicou a 18 de Outubro pretérito o diploma legal que - de acordo com o
que dele emana – “reforça os direitos dos consumidores na compra e venda de
bens de consumo,
§ transpondo para a ordem jurídica
interna a Directiva (UE) 2019/771, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20
de Maio de 2019, relativa a certos aspectos dos contratos de compra e venda de
bens, que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Directiva 2009/22/CE e que
revoga a Directiva 1999/44/CE;
§ Estabelece o regime de protecção
dos consumidores nos contratos de fornecimento de conteúdos ou serviços
digitais, procedendo à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva
(UE) 2019/770, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019,
sobre certos aspectos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e
serviços digitais.”
O diploma
estabelece ainda
§ O regime aplicável à compra e venda
de bens imóveis em caso de não- conformidade;
§ A responsabilidade directa do
produtor em caso não-conformidade dos bens, conteúdos ou serviços digitais;
§ A responsabilidade dos prestadores
de mercado em linha;
§ O regime sancionatório aplicável ao
incumprimento dos deveres do fornecedor.
2. O regime
dos imóveis
A Directiva
do Parlamento Europeu que dos bens de consumo cura – a 2019/770, de 20 de Maio
- não insere os imóveis na sua disciplina. É tradição da União Europeia não se
imiscuir nos bens fundiários e seus regimes, já que entende que é algo que
releva, em princípio exclusivamente, dos ordenamentos pátrios.
O legislador
português, à semelhança do que ocorrera em 2003, versa no enunciado diploma a
disciplina nuclear da garantia no quadro da compra e venda, empreitada, outras
prestações de serviço e locação de imóveis.
De forma
menos consequente no primitivo diploma legal de 8 de Abril de 2003, como que
equiparando, em todos os seus elementos, móveis e imóveis, ante a disciplina
uniforme traçada. O que se considerou, à época, um absurdo…
Com alguma
autonomia e a necessária diferenciação neste ensejo, porém.
3. A
inconstitucionalidade do diploma na parte alusiva ao contrato de locação
Já que o
diploma entende alargar, em geral, o regime aos contratos de empreitada, de
outras prestações de serviço e de locação (de móveis e imóveis), a saber
(artigo 3.º: “âmbito de aplicação”),
“1 — O
presente decreto-lei é aplicável:
a) Aos
contratos de compra e venda celebrados entre consumidores e profissionais,
incluindo os contratos celebrados para o fornecimento de bens a fabricar ou a
produzir;
b) Aos bens
fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de
serviços, bem como à locação de bens, com as necessárias adaptações…”,
é convicção
nossa de que – nessa medida e no que tange à locação de imóveis (arrendamento,
segundo o Código Civil, na concepção do seu artigo 1023) – a referenciada norma
é inconstitucional.
Com efeito,
aplicando-se uma tal disciplina à locação de imóveis por meio de mero
decreto-lei, desassistido de autorização legislativa, a norma é, nessa exacta
medida, inconstitucional: o n.º 1 do artigo 165.º, sob a epígrafe “reserva
relativa de competência legislativa”, da Constituição da República Portuguesa,
prescreve de modo imperativo:
"1. É
da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes
matérias, salvo autorização ao Governo:
…
h) Regime
geral do arrendamento rural e urbano."
Logo, o
Governo não tem, por si só, competência legislativa para o efeito.
Algo que, em
nosso entender, conviria atalhar radicalmente para que não houvesse eventuais
alçapões no iter legislativo e, na sequência, desfavores para os consumidores
se acaso, ao invocarem direitos neste passo atribuídos, os proprietários,
usufrutuários e demais legitimados a dar de arrendamento arguirem a
inconstitucionalidade das normas aplicáveis.
A despeito
de advertida a Casa Civil do Presidente da República pela instituição em cujo
seio nos movemos, nem assim foi colmatada a brecha e a lei foi promulgada,
referendada e publicada sem que houvesse sido corrigida tão clamorosa falha.
II
DA
CONFORMIDADE: CONCEITO
1. Os
deveres a que se adscreve o promotor ou vendedor imobiliário
O promotor
tem o dever de entregar ao consumidor os bens imóveis que sejam conformes com o
contrato de compra e venda e que apresentem características de qualidade, de
segurança, de habitabilidade, de protecção ambiental e de funcionalidade de
modo a assegurar a sua aptidão ao uso a que se destinam durante o período de
vida útil técnica e economicamente razoável.
As
características de qualidade, de segurança, de habitabilidade, de protecção
ambiental (eficiência energética) e de funcionalidade a que se alude no passo
anterior são as que constam circunstanciadamente da denominada ficha técnica da
habitação que nasceu ao abrigo de um diploma legal de 2004, convergindo no
livro de obra electrónico as informações que dela emergem, como do Certificado
Energético, como do Livro de Obra, aprovado em 2008, considerando-se em vias de
extinção a primeira, para que, aliás, propugnava uma Resolução do Conselho de
Ministros de 5 de Junho de 2017.
De qualquer
forma, da conjugação dos três enunciados instrumentos resulta o conteúdo do que
é mister seja dispensado ao consumidor, sob pena de declaradamente a não
conformidade avultar.
2. Presunção
de não conformidade
Como o
assinala, entretanto, o diploma sob análise, presume -se que os bens imóveis
não são conformes com o contrato caso se ocorra uma qualquer das circunstâncias
que , entretanto, se assinalam:
§ Sejam desconformes com a descrição
que deles é feita pelo promotor ou não possuam as qualidades do bem que haja
apresentado ao consumidor como modelo;
§ Não sejam adequados ao uso
específico para o qual o consumidor os destine, desde que o promotor haja sido
informado de tal uso aquando da celebração do contrato e o tenha aceite;
§ Não sejam adequados às utilizações
habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;
§ Não apresentem as qualidades e o
desempenho habituais nos bens do mesmo tipo de que o consumidor possa
razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às
declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo
construtor, pelo promotor, pelo vendedor ou pelo seu representante,
nomeadamente na publicidade.
3. Exclusão
da não conformidade
Situações há
em que opera a exclusão da não conformidade ou da desconformidade do imóvel.
Destarte,
não se considera existir eventual desconformidade, caso o consumidor
§ haja tido de tal conhecimento
aquando da celebração do contrato,
§ não a pudesse razoavelmente ignorar
ou
§ se a não conformidade houver
resultado dos materiais que o consumidor haja para o efeito fornecido.
III
RESPONSABILIDADE
DO PROMOTOR OU EQUIVALENTE
1.
Antecedentes
O Supremo
Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar-se, em dada altura, acerca da
orientação que haveria que perfilhar doravante perante decisões divergentes por
si mesmo vertidas em concretas espécies de facto submetidas a julgamento, veio
- por acórdão de 10 de Dezembro de 1996 (já depois da mudança operada por lei,
em 1994, tão logo a questão se suscitou no seio da comunidade jurídica)
propender peremptoriamente a considerar que a garantia, nestes casos [já que
onde a lei não distingue (móveis /imóveis…) não deve o intérprete fazê-lo] era
de seis meses tanto para móveis como para imóveis...
Choveram
impropérios, ao tempo, a propósito de uma tal tese que, na altura, o menos que
cognominada fora, foi de “conservadora”.
O
articulista Francisco Teixeira da Mota, que também segue o mester do direito,
dizia no “Público” – jornal de grande difusão editado em Lisboa e no Porto -,
no 1.º de Fevereiro de 1997, a tal propósito:
“Com um
período de seis meses…, muitas vezes, quando se dava pelas infiltrações de
humidade com as chuvadas de inverno, já não era possível reclamar!”
Os
Conselheiros que votaram o acórdão de uniformização de jurisprudência teriam
parado no tempo. Outros rebelaram-se fragorosamente, citando o jusfilósofo
Cabral de Moncada: o saudoso Cardona Ferreira, com quem privámos amiúde nas
andanças do “arrendamento urbano” e Sousa Inês, para além de Lopes Pinto.
O diploma de
1994 (DL 269/94, de 25 de Outubro) fixara em 5 anos a garantia das coisas
imóveis, no Código Civil.
O projecto
de Lei-Quadro de Defesa do Consumidor, em 1996, apontara para 10 anos a
garantia, à semelhança do que ocorre em tantos países.
O Presidente
do Grupo Parlamentar Socialista, senhor de um conservadorismo atroz – e em
favorecimento dos construtores civis menos probos e mais atreitos a “vender
gato por lebre” -, riscou do projecto os 10 anos e apresentou-o com os 5 anos
que a lei havia inscrito, em 1994, no Código Civil.
De há muito
que propugnamos uma garantia decenal (10 anos)… no mínimo, mas de uma garantia
de 10 anos que se não esvazie ao sabor de outros conceitos e criadoras
inovações menos reflectidas (como as que se plasmam no Código dos Contratos
Públicos…)!
E foi,
"in casu", o que sucedeu”!
Desafortunadamente!
2. Prazo de
garantia dos imóveis na Lei Nova
O promotor
ou equivalente responde perante o consumidor por qualquer não conformidade
existente no momento em que o imóvel lhe é entregue e se manifeste no prazo de:
§ 10 anos, em relação
desconformidades que relevem de elementos construtivos estruturais;
§ Cinco anos, em relação às demais
desconformidades.
Os prazos
suspendem-se a partir da data da comunicação da não conformidade pelo
consumidor e durante o período em que dele estiver privado o proprietário ou
locatário.
Presume-se
que a não conformidade que se manifeste no lapso de tempo por que se estende a
garantia exista já aquando da entrega do imóvel. Salvo, bem entendido, quanto
tal for incompatível com a natureza da coisa ou com as características da
desconformidade detectada.
Se, dentre
os remédios de que o consumidor lesado possa lançar mão, sobrevier o da
“substituição do imóvel”, a garantia não será a remanescente, mas começará a
contar uma nova garantia tendo por referência os lapsos de tempo estabelecidos.
3. Conceito
de “elementos construtivos estruturais”
Antevendo
dificuldades de interpretação, o legislador prevê neste particular iniciativa
legislativa tendente a recortar o conceito.
E daí que
num dos incisos estabeleça que “o Governo pode aprovar, por portaria, uma lista
exemplificativa dos elementos construtivos estruturais dos bens imóveis”.
Na
realidade, como em tempos remotos sustentámos, uma garantia do teor destas
seria uma perda inestimável.
Limitar as
estruturas a uma garantia decenal, é lograr inibir o consumidor a lançar mão
dos vícios ocultos quando uma estrutura terá obviamente de ter uma garantia
muito superior à que ora é desta feita balizada. Dez anos de garantia
estrutural é nada. Uma estrutura dura 50, 100 anos e é para esse horizonte
temporal que se tem de olhar. Antever que uma estrutura possa ruir sem
consequências para o construtor ou promotor em 20, 40, 50 anos é algo de
surreal.
Claro que,
quantas vezes, quando o consumidor se propõe accionar a garantia já nem sequer
há rasto do construtor, do promotor, de quem quer que seja.
Aliás,
pareceria adequado exumar um projecto de lei da iniciativa da, ao tempo,
deputada Fátima Ramos, do Grupo Parlamentar do Partido Social-Democrata, que
pretendia de forma singular se criasse um Fundo de Garantia da Habitação que
suprisse as insuficiência dos garantes sempre que chamados a intervir.
3.1.
Elementos construtivos estruturais
Por
elementos construtivos estruturais se entende-se geralmente as partes
resistentes fundamentais da construção que suportam os esforços a que a mesma
se sujeita, funcionando em conjunto e sendo objecto de projecto específico.
Elementos que comprometem a estabilidade da construção e, por vezes, não se
acham visíveis e ou não são acessíveis.
De entre
tais elementos construtivos estruturais, incluem-se as sapatas, as estacas, as
paredes moldadas, os pilares, vigas, lajes, madres…
3.2.
Elementos construtivos não estruturais
Por
elementos construtivos não estruturais se entende as partes não resistentes da
construção suportadas pelos elementos estruturais, com funcionalidades
diferenciadas, sendo geralmente definidas no projecto de arquitectura.
Também se
diz serem os elementos que não comprometem a estabilidade da construção,
normalmente visíveis ou de acessibilidade fácil.
Há ainda
outra noção que é a de “instalações técnicas” que são “partes da construção
necessárias à satisfação das exigências programáticas referentes ao
fornecimento de serviços de apoio às funções da obra, podendo incluir redes com
tubagens, cabos e acessórios.”
E não se nos
afigura de recorrer, por ora, ao conceito de “equipamentos afectos à obra mas
dela autonomizáveis”, por óbvios, já que, em princípio, a menos que se trate de
parte integrantes, o que não é o caso, as partes da obra que se referem a tais
equipamentos funcionam independentemente dela, aí se incluindo máquinas,
aparelhos com funções específicas ou mobiliário e respectivos acessórios. De
todos destacáveis e, por conseguinte, não embutidos e não beneficiando da
garantia de tais elementos.
IV
OS REMÉDIOS
PARA A NÃO CONFORMIDADE
1. Remédios
análogos aos perspectivados para as coisas móveis
Se ocorrer
uma qualquer desconformidade no bem imóvel, a lei reconhece ao consumidor o
direito:
§ à reposição, a título gratuito, por
meio de reparação ou de substituição, e bem assim
§ à redução proporcional do preço ou
§ à extinção do contrato por meio do
instituto da resolução.
Ao
consumidor se confere a faculdade de exercer qualquer dos direitos
precedentemente enunciados. Com um limite, porém: salvo se tal se manifestar
impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.
A opção pelo
remédio adequado, proporcional, é direito do consumidor. Que não do fornecedor
ou seu representante. Com os limites previstos no passo anterior: a
impossibilidade física ou material ou a ocorrência do abuso de direito.
No que tange
ao abuso de direito, registe-se que, nos termos do que o estatui o Código
Civil, no seu artigo 334,
“é ilegítimo
o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse
direito.”
Se a
desconformidade for de pouca monta, susceptível de adequada reparação, excede o
seu direito quem pretenda intolerantemente a troca da coisa ou o termo do contrato
como solução para o efeito. Se, por exemplo: o automóvel tiver os limpa
pára-brisas avariados, não será lícito ao consumidor que exija a substituição
da coisa, menos ainda que por esse facto haja de pôr termo ao contrato. Se,
ainda como exemplo, a um dos bancos recobertos de couro, se apresentar com um
golpe, a substituição do banco parece adequada, não se justificando que
"ipso facto" se exija a substituição da coisa, do automóvel e, menos
ainda, o termo do contrato com a devolução da coisa e a restituição do preço.
2. Prazo
para a reparação ou substituição do bem imóvel
A reparação
ou substituição do imóvel deve ser realizada dentro de um prazo razoável, tendo
em conta a natureza da falta de conformidade, sem grave inconveniente para o
consumidor.
Aliás, a Lei
Nova segue o prescrito na lei antiga (aliás, em vigor, até 31 de Dezembro de
2020 e com as projecções que dela emanam), sem qualquer tergiversação.
3.
Transmissibilidade do direito
Os direitos
neste passo consignados ao respectivo titular transmitem -se ao terceiro
adquirente da coisa imóvel, quer a título gratuito quer oneroso.
E, ao
suceder nos prazos, tal vincula o construtor, promotor, vendedor. Mas
independentemente de uma tal prerrogativa, o terceiro adquirente beneficiará da
garantia que as leis civis estabelecem na compra e venda entre particulares ou
na compra e venda entre o titular do direito e o co-contratante, ainda que
exerça uma actividade económica imbricada no domínio de que se trata (cf. o
artigo 916 do Código Civil português).
4.
Caducidade do direito de acção
Os direitos
que ao consumidor se conferem caducam decorridos três anos a contar da data da
comunicação da não conformidade ou desconformidade.
O prazo para
o exercício do direito, é pois, de três anos. Que coincide, aliás, e seria
estulta dizê-lo, com o prazo do direito de acção. Sobrevirá a caducidade
(decadência para os brasileiros) se a acção for proposta para além dos três
anos após a denúncia da não conformidade.
O prazo
suspender-se-á, porém, em dadas situações, a saber:
§ Desde a data de comunicação da não
conformidade ao promotor e até à conclusão das operações de reparação ou do
procedimento de substituição;
§ No decurso de tempo em que perdurar
a tentativa de resolução extrajudicial do conflito de consumo que opõe consumidor
e promotor.
A tentativa
de resolução extrajudicial do litígio inicia-se com a ocorrência de um dos
seguintes factos:
§ As partes acordem no sentido de
submeter o conflito a mediação, a conciliação ou a qualquer outra forma de
resolução extrajudicial de conflitos do consumo;
§ A mediação ou a conciliação seja
determinada no âmbito de processo judicial;
§ Se constitua a obrigação de
recorrer à mediação ou conciliação.
Afora estas
circunstâncias, o prazo corre inestancavelmente.
Em
conclusão:
O regime dos
imóveis, ora parece mais ajustado à concepção entretanto traçada, sendo certo,
porém, que nada justifica que o prazo de garantia se haja bipartido, incidindo
sobre elementos construtivos estruturais e elementos construtivos não
estruturais.
O que se
imporia é que o Parlamento chamasse a si o diploma e introduzisse, no que tange
aos imóveis, uma garantia decenal uniforme, sem estes “rodriguinhos” que
perturbam, confundem e denegam direitos relativamente a bens que absorvem os
aforros de uma vida ou obrigam a sacrifícios inenarráveis que se prolongam por
30 ou 50 penosos anos de carregadas prestações a satisfazer aos bancos (é que
os consumidores pagam 5 ou 6 casas aos bancos para uma só constar do registo de
propriedade, e isto se honrarem religiosamente os seus compromissos, que podem
pagar 4 casas e, por dificuldades pontuais, terem de buscar abrigo debaixo de
uma qualquer ponte do património edificado lá da terra…).
Mário Frota
apDC –
DIREITO DO CONSUMO - Coimbra
