‘INFORMAR PARA PREVENIR’
‘PREVENIR PARA NÃO REMEDIAR’
PROGRAMA
05 de Setembro de 23
RVL
Na semana que passou o Professor tomou posição acerca da falta de cumprimento da lei no que toca ao acesso à justiça colectiva, às acções colectivas, quer se trate de acções populares, quer de acções inibitórias, como as que vigoram em território nacional.
Quer abordar directamente a questão perante os nossos ouvintes?
MF
Há dois temas interligados: um é exactamente o de uma omissão legislativa, como tantas outras, no que toca a uma lei que está por publicar e já lá vão vinte anos.
Eis a posição por nós assumida a esse propósito:
Lei de 2004 (a Lei n.º 34/2004), em obediência a uma Directiva do Conselho de 27 de Janeiro de 2003 (a Directiva CE n.º 2003/8) que contempla “regras mínimas comuns relativas à assistência judiciária e ao apoio judiciário em matéria civil, comercial e de consumo”, prescrevia numa das suas disposições (n.º 3 do seu artigo 6.º ) o que segue:
“1 - A protecção jurídica reveste as modalidades de consulta jurídica e de apoio judiciário.
2 - A protecção jurídica é concedida para questões ou causas judiciais concretas ou susceptíveis de concretização em que o utente tenha um interesse próprio e que versem sobre direitos directamente lesados ou ameaçados de lesão.
3 - Lei própria regulará os sistemas destinados à tutela dos interesses colectivos ou difusos e dos direitos só indirecta ou reflexamente lesados ou ameaçados de lesão.
4 - No caso de litígio transfronteiriço, em que os tribunais competentes pertençam a outro Estado da União Europeia, a protecção jurídica abrange ainda o apoio pré-contencioso e os encargos específicos decorrentes do carácter transfronteiriço do litígio, em termos a definir por lei.”
“Lei própria regulará os sistemas destinados à tutela dos interesses colectivos ou difusos e dos direitos só indirecta ou reflexamente lesados ou ameaçados de lesão.”
Volvidos 20 anos, a regra diluiu-se no tinteiro e jamais viu a luz do dia.
A tutela dos interesses colectivos ou difusos (com maior propriedade a tutela dos direitos colectivos “lato sensu”), a saber, os interesses e direitos individuais homogéneos, os colectivos “stricto sensu” e os difusos protraiu-se para as calendas e jamais se legislou nesse particular.
Como, aliás, sucedeu com a acção inibitória, em geral, que instituída na Lei-Quadro de Defesa do Consumidor em 31 de Julho de 1996, jamais se regulamentou, conquanto a própria lei o exigisse (e já lá vão 27 anos…)!
Convém indagar do Ministério da Justiça o que se lhe oferece dizer a tal propósito. Sem olvidar o Ministério da pretensa política de Consumidores (o MPPC, que é o da Economia e do Mar.
Já o escrevemos, in “Das Acções Colectivas em Portugal (DGC, Dezembro de 2006):
“No domínio da acção popular, há como que – sem as formalidades exigidas noutros ordenamentos – uma conta especial, para que reverterão os valores relativos a direitos prescritos.
No n.º 5 do artigo 22.º da LAP – no capítulo da responsabilidade civil e penal – se estabelece:
“os montantes correspondentes a direitos prescritos serão entregues ao Ministério da Justiça que os escriturará em conta especial e os afectará ao pagamento da procuradoria…, e ao apoio no acesso ao direitos e aos tribunais de titulares de direito da acção popular que justificadamente o requeiram.”.
Não se trata de um verdadeiro fundo de direito colectivos que se destine a acudir a estritas necessidades das entidades que revelam da sociedade civil e se envolvam na persecução dos objectivos imbricados no escopo, em particular, das associações de consumidores (ou do ambiente ou do património histórico-cultural).
E curial será se constitua – de jure condendo – um fundo com características análogas às que se impõem no direito comparado.”
O facto é que os Fundos-abutres vêm invadindo o mercado sem que surja regulamentação que discipline a indisciplina reinante!
RVL
E o outro tema com este relacionado, qual é?
MF
É o d ‘ O Acesso à Justiça como fluorescente mercado de serviços.”
É o dos Fundos-abutres que financiam determinadas instituições e rapam o fundo ao tacho e nada deixam, passe o aparente exagero, às vítimas…
Com o que floresce o mercado de serviços de acesso à justiça.
E a pergunta põe-se:
O ACESSO À JUSTIÇA é agora uma nova janela do MERCADO DE SERVIÇOS?
Há quem entenda, com fundamentos substanciais, que o financiamento por privados do acesso à justiça é, no actual quadro constitucional, contrário aos seus princípios e regras. Como é patentemente o caso, entre outros, de Gomes Canotilho, Jónatas Machado, Eduardo Malheiros e Paulo Otero.
Outros entendem que a Constituição da República não obsta a que as acções colectivas sejam financiadas por terceiros que por essa via granjeiam meios que as compensações arbitradas pelos tribunais são susceptíveis de propiciar, de harmonia com os acordos celebrados entre os financiadores e os pleiteantes-demandantes (isto é, os que deduzem acções reparatórias contra quem lesa interesses colectivos, nomeadamente dos consumidores). No quadro da autonomia privada com suporte constitucional. Como é o caso, entre outros, de Lebre de Freitas, Carlos Blanco de Moraes, Paula Costa e Silva e Trigo dos Reis.
O facto é que a Directiva das Acções Colectivas de 25 de Novembro de 2020 que Portugal deveria ter transposto até 25 de Dezembro de 2022 (e até ao momento ainda o não fez) prevê um sem número de regras cautelares que se adoptarão nos Estados-membros em que tal seja admissível, como patamar mínimo.
Portugal não diz expressamente que admite tal financiamento, mas cede tacitamente ao prever, na proposta de lei pendente no Parlamento, um conjunto de regras, de molde a atenuar os efeitos perniciosos que de um tal financiamento possam advir, mormente pelos tais fundos-abutres contra os quais pugna vigorosamente a PROPÚBLICA do combativo Agostinho Pereira de Miranda.
E que regras são essas?
§ No caso de celebração de acordo de financiamento por terceiros para instauração de uma acção colectiva, o demandante habilita o tribunal com cópia do acordo, oferecendo-lhe ainda uma síntese financeira de que emergem as fontes de financiamento em apoio da acção em causa. É lícita, porém, a ocultação de informações necessárias a garantir a igualdade entre pleiteantes.
§ O acordo de financiamento assegurará a independência do demandante e proverá à ausência de eventuais conflitos de interesses.
§ A independência do demandante face ao terceiro financiador revelar-se-á se for exclusivamente responsável por decisões como as de intentar a acção colectiva, dela desistir ou transaccionar mediante recíprocas concessões, norteadas pela intransigente defesa dos interesses em presença.
§ O financiador não pode impor ou impedir o demandante de instaurar, desistir ou transigir a (ou da) acção, sendo nulas quaisquer cláusulas em contrário.
§ O acordo de financiamento em que o demandante exerça os poderes de representação, previstos na Lei da Acção Popular, não pode prever uma remuneração do financiador que vá para além de um valor justo e proporcional, avaliado à luz das características e factores de risco da acção colectiva e do preço de mercado de um tal financiamento.
§ São inadmissíveis as acções intentadas por demandante que haja celebrado um acordo de financiamento se, ao menos, um dos demandados for concorrente do financiador ou entidade da qual depender.
§ Se ocorrer uma violação de tais regras, o tribunal convidará o demandante a, num dado prazo, recusar ou proceder a alterações ao financiamento como forma de garantir a observância das regras enunciadas.
§ Se as alterações se não processarem no tempo próprio, o tribunal privará o demandante, no caso, da legitimidade processual.
§ Recusada a legitimidade activa do demandante, o facto em si não afectará os direitos dos titulares dos interesses na acção coenvolvidos.
Ponto é saber se esta admissibilidade, sem mais, não suscitará de banda de quem detém legitimidade para o fazer uma acção de declaração de inconstitucionalidade a deduzir perante o T.C.
É aguardar para ver!
RVL
Aliás, há já aqui uma questão de um consumidor de Lisboa, que mexe com a Lei Nova das Comunicações Electrónicas
Ei-la:
“Vendi, por manifesta necessidade, a casa em que tinha a sede da minha economia doméstica.
E dei do facto nota à NOS - empresa de comunicações em que tenho o contrato de um pacote de serviços. Pedindo inclusivamente que o transfiram para casa de uma irmã em que passarei provisoriamente a morar.
A NOS diz que não o pode fazer. Porque já há rede instalada na casa onde vou passar a morar. E que considera, por isso, que há incumprimento do contrato de minha parte e, por conseguinte, terei de suportar as prestações que se vencerem até final da relação contratual porque eu é que dei causa ao facto.
Acho de mau gosto a solução da NOS até porque vou continuar a precisar de telemóvel e de internet, etc.
A recusa da NOS parece-me estranha e o certo é que me prejudica enormemente porque me vai pôr a pagar um montante ainda assim considerável.”
MF
Apreciada a situação, cumpre emitir opinião:
1. A Lei das Comunicações Electrónicas, em vigor desde 14 de Novembro p.º p.º, estabelece, no que ora nos importa:
“A empresa… não pode exigir ao consumidor titular do contrato o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização nas seguintes situações:
“a) Alteração do local de residência permanente do consumidor, caso a empresa não possa assegurar a prestação do serviço contratado ou de serviço equivalente, nomeadamente em termos de características e de preço, na nova morada;
… … …” [n.º 1 do artigo 133]
2. Sem curar de saber se a actual situação cabe noutras das hipóteses que a Lei Nova ora expressamente prevê, parece, sem esforço de maior, que asseverando a empresa que não pode continuar a fornecer os serviços que dispensava regularmente ao consumidor, terá de arcar daí com as consequências.
3. O que quer significar que é lícito ao consumidor romper o contrato sem que se lhe possa exigir qualquer contrapartida, mormente a que resultaria das prestações vincendas, ou seja, das devidas até ao termo da fidelização em curso.
4. Claro que na eventual ausência de uma resposta directa da lei, o que não é o caso, se poderia ainda, de harmonia com o artigo 134, recorrer, entre outros, à previsão do artigo 437 do Código Civil, a fim de se concluir pela extinção do contrato:
“Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, …, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.”
5. Para além do mais, dependendo da interpretação de um outro dos preceitos da Lei Nova [art.º 137], conviria analisar detidamente o que nele se dispõe:
“Sem prejuízo de outras alterações extraordinárias das circunstâncias que determinaram a celebração do contrato por parte do consumidor, o contrato fica suspenso, designadamente, nas seguintes situações:
a) Perda do local onde os serviços são prestados;
… … …”
6. De qualquer forma, dada a manifesta impossibilidade de a empresa de comunicações electrónicas poder continuar a assegurar no domicílio do consumidor os serviços por virtude de ali se achar instalada uma outra rede, ao que assevera, é facto que tal circunstância não pode ser imputada ao consumidor, interessado em manter o contrato.
7. Daí que se trate de facto relevante para a ruptura do contrato sem quaisquer encargos para o consumidor, desde que a empresa não possa continuar obviamente, como o confessa, a dispensar o serviço nas condições pactuadas.
EM CONCLUSÃO
a. A venda da casa de morada do consumidor, onde os serviços de comunicações se acham instalados, constitui motivo, causa ou fundamento relevante para a ruptura do contrato se acaso a empresa não assegurar os respectivos serviços nomeadamente em termos de condições técnicas, demais características e de preço [Lei 16/2022: alínea a) do n.º 1 do art.º 133].
b. Da ruptura do contrato em tais condições não resultam quaisquer encargos para o consumidor, como emerge do proémio do citado artigo [“não pode exigir ao consumidor… o pagamento de quaisquer encargos relacionados com o incumprimento do período de fidelização.]
RVL
Um consumidor, domiciliado em Semide, Mirando do Corvo, e que se acha vinculado à MEO, esteve durante mais de 5 dias sem ligações exteriores.
E insistiu sucessivamente com as avarias para que lhe solucionassem a situação, privado como se achava do mundo exterior.
Ao cabo de to este tempo, já foi restituído ao gozo dos serviços.
Pergunta se a situação não tem repercussões na sua factura mensal.
MF
Com efeito, assim parece ser, em razão não só da aplicação dos princípios gerais, como de norma expressa da Lei Nova que contempla especificamente situações do estilo dessas.
A Lei hoje consagra inequivocamente no seu artigo 129 o que segue:
1. “Sempre que, por motivo não imputável ao utilizador final, qualquer dos serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público…, que tenham sido por este contratados, se mantiver indisponível por um período superior a 24 horas, consecutivas ou acumuladas (repete-se: consecutivas ou acumuladas) por período de facturação, a empresa que oferece os serviços deve, independentemente de pedido do utilizador final nesse sentido, proceder ao crédito do valor equivalente ao preço que seria por este devido pela prestação do serviço durante o período em que o mesmo permaneceu indisponível.
2 — O período de 24 horas é contado a partir do momento em que a situação de indisponibilidade seja do conhecimento da empresa ou da comunicação pelo utilizador final.
3 — A empresa deve reembolsar o utilizador final pelos custos em que este tenha incorrido com a participação da indisponibilidade de serviço que não lhe seja imputável.
RVL
E como é que se processa o reembolso?
MF
A dedução ou o reembolso a que o utilizador final tenha direito é efectuado por crédito na factura seguinte a emitir pela empresa ou por crédito no saldo do utilizador final, no caso de serviços pré-pagos, ou, tendo terminado a relação contratual entre as partes sem que tenha sido processado esse crédito, através de reembolso por qualquer meio directo, nomeadamente transferência bancária ou envio de cheque, no prazo de 30 dias após a data da cessação do contrato.
A indisponibilidade dos serviços que, depois de reportada à empresa, se prolongue por um período superior a 15 dias confere ao utilizador final o direito de resolver o contrato sem qualquer custo.”
Afigura-se tempo demais para que o consumidor possa pôr termo ao contrato.
Há aqui uma manifesta e desproporcionada protecção da posição contratual da empresa em detrimento do consumidor ou do utilizador final, que de todo se não justifica.
Nos tempos que correm, 15 dias é uma eternidade. À velocidade das tecnologias e da informação é de todo uma eternidade…
Privar o consumidor ou o utilizador final (uma associação, uma fundação, uma empresa beneficiária do serviço) durante duas semanas do serviço sem nada poder fazer, sem poder recorrer aos serviços de uma operadora mais prestante, mais diligente, operacionalmente mais bem actuante é algo que nos surpreende.
Nos termos gerais, desde que haja incumprimento às regras da fiabilidade ou da continuidade será sempre lícito ao consumidor, independentemente dos prejuízos sofridos na sua esfera, pôr termo ao contrato.
Eis algo a acompanhar para fazer com que o legislador emende a mão.
É excessivo, é desproporcionado!
No entanto, há um outro preceito que no que toca aos níveis de desempenho do serviço permite se ponha termo ao contrato, como segue:
“Qualquer discrepância significativa, continuada ou recorrente, entre o desempenho real dos serviços de comunicações electrónicas, que não serviços de acesso à Internet ou serviços de comunicações interpessoais independentes de números, e o desempenho indicado no contrato, é considerada como sendo base para o desencadeamento do processo de tomada das medidas correctivas de que o consumidor dispõe nos termos da legislação nacional, nomeadamente, a prerrogativa de resolver o contrato, isto é, pôr termo ao contrato, sem qualquer custo.”
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