DIREITO DO CONSUMO: Direito "SUBVERSIVO"?

O DIREITO DO CONSUMO: um Direito subvalorizado? Um Direito menosprezado? Um Direito ignorado?

(Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo n.º 18)

Repare no que, na nota 1 do nosso escrito “Direito Consumo & Crise Financeira”, publicado no n.º 18, edição de Junho de 2015, da REVISTA LUSO-BRASILEIRA DE DIREITO DO CONSUMO, houvemos por bem consignar:

“A criação judicial de direito no limiar do século XXI”, eis o que propõe o colégio de juízes - na génese de tão relevante evento na Região [Autónoma dos Açores] - para a eloquente manifestação que nos congrega "hic et nunc".

De significar que neste particular, no segmento próprio do direito do consumo e dos conflitos que estalem no seu seio, haverá lugar a uma cada vez menor criatividade.
Pelas razões que se expenderão no passo subsequente. Como pela menor apetência da judicatura, ao que parece, para uma tal realidade, como temos vindo a advertir “urbi et orbi”.

Cfr. o editorial da RPDC – Revista Portuguesa de Direito do Consumo -, editada pelo Centro de Publicações da apDC, Coimbra, n.º 79, Setembro de 2014, do teor seguinte:

“O Direito do Consumo, na realidade, ainda não abandonou, entre nós, os “cueiros”…

E, ao que se nos afigura, o facto é só – e tão só – imputável à Universidade. Com honrosas excepções, é facto, em que se inclui a Universidade Nova de Lisboa, com uma disciplina de opção no curso de direito ali professado.
À Universidade, em geral, pelo conservadorismo de que dá mostras. Pela resistência a novas realidades.
E, como reflexo, decisões menos ponderadas, em particular dos tribunais superiores por não aceitarem a categoria dos contratos de consumo que postulam soluções distintas das dos contratos civis ou comerciais em circulação no “mercado”…
Também neste particular há honrosas excepções.

Já o saudoso Neves Ribeiro, ao tempo vice-presidente do Supremo Tribunal de Justiça, em voto de vencido em acórdão de 03 de Abril do recuado ano de 2003, execrava o alheamento de tais realidades por banda das instâncias e também do Supremo, como na situação "sub judicio".

Vale citar, com aplauso, o teor do sumário do acórdão de 04 de Dezembro de 2013 do Supremo Tribunal de Justiça, relatado por Fernandes do Vale, que reconhece, aliás, a categoria e disso tira todas as consequências, ao invés do que sucede com o Tribunal de Conflitos, como adiante se apreciará.

Eis o seu teor:

“I - Os contratos de fornecimento de água por empresas concessionárias não são subsumíveis a quaisquer preceitos constantes do ETAF.

II - Tais contratos não são administrativos, porquanto não são objecto de uma regulação baseada em normas de direito administrativo, sendo, antes, contratos de consumo, em parte regulados por normas que protegem os direitos dos consumidores.

III - Tais contratos ordenam-se no âmbito do direito privado, sendo, pois, contratos de direito privado; razão por que assiste aos tribunais judiciais e não aos tribunais administrativos a competência para apreciar e decidir os litígios emergentes de tais contratos.”

Já o Tribunal de Conflitos, chamado a dirimir litígio em que em causa se achava a jurisdição idónea para o efeito e, no seu seio, o órgão de judicatura competente, por acórdão de 15 de Maio de 2014 da lavra de Fernanda Maçãs, num equívoco patente se limita a exprimir-se como segue:

“É competente para conhecer uma acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias na qual a autora, concessionária da exploração e gestão de serviços públicos municipais de distribuição de água, pede a condenação do [demandado] no pagamento de quantias relativas ao fornecimento de água objecto do referido contrato, a jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais.”

Tais situações exprimem em concreto o desvario que entre nós se instalou com grave reflexo no estatuto do consumidor e, em geral, notórios prejuízos que se traduzem em perdas tanto de ordem patrimonial como no plano da não patrimonialidade, a saber, a reclamada dignidade susceptível de gerar uma reparação de ordem moral, como sem dificuldade se perceberá.

Portugal carece de um esforço redobrado para situar as coisas nas coordenadas devidas e, assim, repensar a geometria do direito na sua dimensão mais abarcante e das especificidades que adornam cada uma das variantes.

Mas tal passa necessariamente por um consequente estudo de um tal “ramo” - para se recuperar uma categoria algo esbatida e ausente dos debates ou até das noções introdutórias do direito - que nem se basta com os princípios de direito civil, enquanto direito privado comum, nem a sua factualidade se subsume às regras neste passo vertidas nos textos, menos ainda, em determinadas categorias de contratos como os dos serviços públicos essenciais, dentro e fora do catálogo, com o que emerge do direito administrativo, como determinadas decisões parece pressuporem…

O direito do consumo não é nem residual (uma espécie de mosaico dos rebotalhos dos mais acervos) nem algo de episódico susceptível de se restringir a normas em que se actuam os direitos consignados no quadro dos direitos económicos constitucionalmente consagrados com os desenvolvimentos de pormenor a que uma lei avulsa confere expressão…

É mais do que um “ramo” meramente funcional, ao que se nos afigura, dado constituir, por dispor de objecto próprio, uma disciplina dotada de autonomia e com uma metodologia que a contradistingue em confronto com ou no seio das mais.

Resumir, como o fazem alguns civilistas, o direito do consumo a duas obrigações mais de banda do fornecedor ou contraparte, nas relações jurídicas que se entretecem no seu âmbito, a saber, a de informação e a de segurança, é escamotear de todo a plétora de princípios susceptíveis de se captar no quadro da disciplina e a subtrair-lhe a substância que o torna não uma simples e pontual excepção a regras gerais, mas um verdadeiro "jus specialis" no "mare magnum" do direito privado, entre nós, como no Brasil, na Argentina, em França ou em Itália…

Claro que há, de banda de certos ordenamentos, uma cruzada hercúlea para “civilizar” o direito do consumo ou para “consumerizar” o direito civil, sem que o fenómeno retire a relevância de uma reflexão a tal propósito e, no que nos toca, a despeito de tentativas em contrário, pese embora a opinião de alguma doutrina, é algo que não tira nem põe. Já que a realidade é de uma meridiana evidência, vale por si e por si só se impõe.

E nem é preciso estabelecer aqui uma linha de fronteira entre o direito civil e o direito do consumo ou entre este e o direito comercial para se concluir da natureza distinta, dos distintos princípios e regras que regem o direito do consumo, na sua fragmentária dispersão, mas na sua notável singularidade.

Do que se não pode é, como hoje ocorre com estranhas decisões dos tribunais superiores, perante realidades outras, exumar os actos de comércio unilaterais para se agravar as condições de exercício de direitos e obrigações dos consumidores no domínio contratual, com absoluto olvido da letra e do espírito de determinados diplomas legais e em oposição manifesta a uma realidade que tende a sonegar-se ou a fazer cair, sempre e só em detrimento do consumidor e para avantajar os seus contendores…

Impõe-se que o direito do consumo, mais de seis lustres sobre a primeira Lei de Defesa do Consumidor, em Portugal, ocupe o lugar a que faz jus e que a Universidade, no seu conjunto, se não mostre retrógrada no tratamento de matérias que são indispensáveis para uma exacta compreensão da economia e do mercado de consumo em que o consumidor representa, afinal, o papel primeiro enquanto actor e protagonista.
Em homenagem, afinal, ao direito como pêndulo nas relações sociais que se aparelham sobretudo no mercado e com projecção no quotidiano de cada um e todos.

Mário Frota

apDC –DIREITO DO CONSUMO - Coimbra