CONSIDERATIONS ON CONSUMER PROTECTION AND DEVELOPMENT RISKS
Oscar Ivan Prux[1]
RESUMO: Considerada a indispensável proteção e defesa dos consumidores, ao observar que se vive em uma sociedade na qual, indubitavelmente, os riscos se fazem presentes de forma preocupante, revela-se importante ter-se um equacionamento adequado das questões relacionadas à responsabilidade civil no caso dos denominados riscos de desenvolvimento. Nesse sentido, revela-se substancial analisar-se o que são riscos de desenvolvimento, como diferentes legislações, doutrina e jurisprudência tratam a matéria e quais, na realidade contemporânea, podem (ou poderiam) ser as formas de tratar esses problemas. Em síntese: se se poderia considerar uma excludente suficiente para isentar o fornecedor de indenizar ao consumidor que sofreu o dano em razão de defeito surgido por uso do produto ou serviço, ou se se manteria a responsabilidade objetiva do primeiro em seu dever de arcar com a referida indenização ao segundo. Na análise dessa problemática, então, vislumbrar-se quais as melhores soluções que podem ser adotadas nesses casos, inclusive no tocante a assegurar respeito aos direitos humanos, fundamentais e da personalidade, em especial, dos mais vulneráveis (consumidores).
Palavras-chave: Direito do Consumidor; Relação de Consumo; Riscos de desenvolvimento; Responsabilidade civil.
ABSTRACT: Considered an essential protection and defense of the consumers, observing that people lives in a society in which, undoubtedly, the risks are present in a worrying way, it is important to find an adequate equation of questions related to civil liability in the case of so-called development risks. In this sense, it is revealed that it is substantial to analyze that only development risks, such as different legislation, doctrine and jurisprudence deal with the matter and which, in contemporary reality, can (or could) be the ways of dealing with these problems. In summary: it could be considered a sufficient exclusion to allow the provider to compensate the consumer who suffers damage due to a defect arising from the use of the product or service, or if it would keep the objective liability of the supplier’s for responsibility involving the compensation for the consumer. In analyzing these problems, therefore, search for the best solutions that can be adopted in these cases, including not regarding ensuring respect for human rights, fundamentals and personality, especially the most vulnerable (consumers).
Key-words: Consumer Law; Consumer relations; Development cliffs; Civil liability.
1. INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas, já se transformou em truísmo o dizer de Ulrich Beck[2] de que ve vive a sociedade de riscos; ao que ele, no título de seu livro, acrescenta a expressão “em busca da seguridade perdida” que, naturalmente, não pode ser tomada apenas na perspectiva ambiental, mas considerando-se a conjuntura social como um todo. Pois bem, nessa sociedade de riscos é indubitável que se fazem presentes aqueles que são denominados “de desenvolvimento” ou “do desenvolvimento” (ou, ainda, em outras palavras: a questão do estado da arte).
Esse tipo de problema chamou a atenção pela repercussão, ainda na década de 50 do século passado, quando foram detectados os efeitos danosos da thalidomida[3], medicamento recomendado para aliviar ansiedade e enjoo e que parecia seguro quando do seu lançamento no mercado. Porém, com o passar do tempo, comprovou-se que era muito prejudicial quando ingerido por mulheres grávidas, já que seus fetos sofriam malformação (milhares de crianças nasceram faltando membros no corpo). Descoberto esse tipo de defeito que causava dano incalculável, o remédio foi retirado do mercado, mas ficou o alerta para o problema dos riscos de desenvolvimento.
É evidente que as pesquisas para criação de novos produtos e serviços devem ser incentivadas, tendo em vista que têm potencial para melhorar a vida das pessoas, mas, reconhecendo a possibilidade desse tipo de benesse, deve-se discutir a questão dos ônus que podem surgir, afinal, atualmente a sociedade conta com consumo de alimentos transgênicos e/ou ultraprocessados, novos medicamentos ou novas formas de tratamentos (incluindo, por exemplo, cirurgias com uso de robótica), criações contando com a denominada IA (inteligência artificial) de efeitos ainda não totalmente detectados, veículos autônomos e muitas outras novas tecnologias.
Outro detalhe: não se pode deixar de atentar que, para as gerações atuais e futuras, poderá advir como resultado da interação do ser humano com eletrônicos (computadores, tablets, smartphones, games, etc.) com suas tecnologias acopladas integrando o denominado mundo virtual/digital tão presentes na vida das pessoas, danos para o corpo físico e para a mente, os quais poderão se manifestar talvez somente depois de alguns anos. E, nesse campo, ingressa a discussão relacionada aos efeitos em termos de responsabilidade civil e como esta deve ser entendida nos tempos atuais.
Observe-se que, muito embora o enorme progresso surgido a partir do final da segunda guerra mundial em decorrência de inovações revolucionárias e sua inserção no mercado de consumo – muitas delas cujos efeitos só acabam conhecidos muito tempo depois –, mesmo no século XXI, sob o ponto de vista legislativo e de aplicação do direito pelo Poder Judiciário, o cenário envolvendo a questão dos riscos de desenvolvimento não se alterou significativamente quando visualizado o panorama mundial. E é nesse contexto, então, que é recomendável uma tomada de consciência de que o mundo mudou e o Direito precisa adaptar suas concepções, quiçá evoluir.
Emerge, a partir desse cenário, o sentido de estudar-se essas questões, sendo que no presente texto é conferido enfoque mais detido ao que se pode constatar na conjuntura do Brasil e em países da União Europeia quanto ao melhor equacionamento de referidas situações.
Importante registrar que os casos de riscos de desenvolvimento de maior repercussão no meio social, normalmente são aqueles que causam graves danos (em especial físico/psíquicos) para os consumidores standards e/ou equiparados, mas isso não retira a importância de atentar também para os demais, mesmo que causadores apenas de prejuízos materiais. E é fundamental assinalar que esse é um problema de mercado, com potencial de apresentar repercussões individuais e no plano social, de modo que não deve ser visto como algo restrito ao que ocorre nas relações de consumo.
Há que se reconhecer que os interesses dos agentes fornecedores merecem proteção e mesmo incentivo em suas iniciativas inovadoras. Mas essa proteção não pode dar ensejo à anulação de direitos e interesses legítimos de proteção daqueles que são destinatários finais dos produtos e serviços. E, frise-se, que no que refere aos riscos de desenvolvimento, já existem instrumentos e mecanismos que podem ser eficazes para lidar com essas questões, os quais, ou não estão sendo utilizados, ou ocorrem raramente. Assim, justifica-se a necessidade de que se tenha uma visão mais contextualizada e consciente quanto às formas de lidar com essa problemática, ofertando-se soluções mais aprimoradas e conformes com o respeito a direitos humanos, fundamentais e da personalidade, o que se espera de sociedades evoluídas.
2. A CONCEITUAÇÃO DE RISCOS DE DESENVOLVIMENTO
Desde meados do século passado, nos Estados Unidos e na União Europeia, a temática dos riscos de desenvolvimento permeia debates de ordem jurídica, independentemente da existência e/ou frequência em pontos específicos da legislação, da doutrina e da jurisprudência.
No Brasil, esse tipo de questão despontou de forma mais amiúde a partir da abertura da economia no início da última década do século XX. Ocorre que, naquele período, começaram a chegar ao país mais produtos importados, incluindo os dotados de tecnologias mais avançadas, e com eles novos tipos de riscos que passaram a ser objeto de preocupação, tanto pelos efeitos que poderiam causar, quanto pela busca de solução das lides envolvendo produtos com defeitos inesperados, capazes de afetar a saúde e/ou segurança do utilizador. Importante lembrar que, naquela época, a regulação estatal apenas principiava no Brasil, sendo que o surgimento de Agências Reguladoras teve início apenas para setores mais delicados, cujos riscos pudessem atingir a coletividade e a economia nacional.
Foi nesse cenário que, a partir da aprovação da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), mais manifestações surgiram na doutrina a tratar dos riscos de desenvolvimento, diante da consciência de que esses não poderiam e não podem ser ignorados. Note-se que na sociedade de riscos, é comum principalmente quando se trata de pessoas que chegaram à idade adulta, a lembrança de medicamentos que consumiram e que, posteriormente, foram retirados do mercado devido a riscos e danos concretos causados à consumidores.
Considerado tal contexto, convém mencionar que os produtos e serviços defeituosos são gênero no qual se incluem como espécie, aqueles que apresentam o que se denomina de risco de desenvolvimento. Quanto a estes últimos, Antonio Herman V. Benjamin, em conceituação consagrada pela doutrina, afirma que risco de desenvolvimento é:
[...] aquele risco que não pode ser cientificamente conhecido ao momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo período de uso do produto ou serviço. É defeito que, em face do estado da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou serviço em circulação era desconhecido e imprevisível.[4]
Portanto, há o reconhecimento de se tratar de produto ou serviço que carece da segurança que dele legitimamente se espera, nos termos dos artigos 12, § 1º e 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, mas que tal condição, conforme menciona Bruno Miragem[5], não era identificável (percebível) pelo fornecedor no momento da colocação no mercado, levando-se em consideração o estado do conhecimento pela ciência e pela técnica existente até então. Como acentua Ana Paula Atz, possuem uma característica peculiar de serem “os defeitos que – em face da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou serviço – eram desconhecidos e imprevisíveis”.[6]
Ou seja, como pré-condição, existe a exigência de que até a data em que o produto ou serviço foi colocado no mercado, não houvesse conhecimento técnico ou científico que permitisse ao fornecedor ter ciência da existência do defeito ou mesmo de fundamentada possibilidade de ele vir a surgir/acontecer quando acessado pelo consumidor. Observe-se que em razão de sua clareza teórica, as concepções doutrinárias que foram manejadas neste tópico são de fácil entendimento. Entretanto, é fato que descortinam uma realidade prática muito mais complexa, tanto em termos de direito material, quanto processual. Nos casos que ingressam no Judiciário, existem as dificuldades inerentes para aferir-se e concluir tratar-se ou não de risco de desenvolvimento e, em caso positivo, qual o tratamento jurídico que deve ser dado em termos de responsabilidade civil. Ou seja: se a demonstração de existência de risco de desenvolvimento deve ou não ser motivo suficiente para, em prol do fornecedor, constituir-se em excludente do dever de indenizar/reparar os danos sofridos pelo consumidor.
3. RISCO DE DESENVOLVIMENTO: A COMPLEXIDADE PARA SUA AFERIÇÃO
A definição quanto aos riscos de desenvolvimento constituírem excludente do dever do fornecedor em ter de indenizar/reparar os danos causados ao consumidor pelo produto defeituoso colocado no mercado, não é simples, consideradas suas peculiaridades. E, frise-se, resulta bastante delicada, na medida em que o dano causado ao mais vulnerável (consumidor standard ou equiparado), normalmente restará sem qualquer reparação advinda do fornecedor.
Nesse contexto, principia-se por fazer a observação de que é necessário, desde o primeiro momento, encontrar-se elementos para que determinado evento danoso possa ser enquadrado como sendo decorrente de um risco de desenvolvimento; encaminhando-se, na sequência, à questão de tratar-se (ou não) de circunstância eximente para o fornecedor se tornar isento da respectiva responsabilização civil pelas consequências trazidas pelo defeito tardiamente descoberto.
Note-se que há elementos diferentes a serem distinguidos e que não se atrelam automaticamente. Um é a natureza jurídica de ser ou não risco de desenvolvimento; o outro consiste em verificar qual tratamento deve ser dado para encontrar-se a melhor solução visando haver justiça nos casos concretos.
Feitas essas considerações, já se pode laborar apontando problemas práticos para a caracterização de, no caso concreto, ter havido risco de desenvolvimento, assinalando que se os riscos não forem considerados motivo excludente de responsabilização do fornecedor, naturalmente essa questão perde importância prática, ficando mais restrita a aspectos teóricos da doutrina. De outra forma, se excludente a fundamentar isenção, adquire relevância para os provedores do mercado de consumo.
Então, identificar-se a existência de um risco de desenvolvimento é ponto fulcral que demanda se ter uma data – um marco temporal – para a verificar se, na anterioridade, não havia na ciência o conhecimento dos riscos que depois surgiram, causando danos. E, quanto isto, convém refletir sobre o fato de que o domínio da iniciativa para o fornecimento pertence ao fornecedor, que pode sustá-lo antes que alcance o destinatário final (consumidor), mas uma vez iniciada a prática da fabricação, este provedor do mercado nem sempre conseguirá evitar que aquilo que está sendo produzido tenha contato com muitas pessoas[7] (da linha de produção até alcançar o consumo).
Tendo em consideração essa realidade, é oportuno atentar que em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, quando se trata de consumidores standards (que adquirem ou utilizam como destinatários finais), o momento de lançamento do produto (quando deve ser verificado se havia ou não conhecimento dos riscos que depois geraram danos) acontece a partir do início de sua oferta e disponibilização no mercado. Então, nos casos em que exista qualquer conhecimento, informação ou circunstância que aponte para existência de determinado risco, até a produção deve ser interrompida, pois quanto à segurança, a adoção de efetivas cautelas e precauções deve ser tida como premissa inafastável (“zero tolerância” com qualquer risco).
Já para consumidores equiparados[8], a exemplo das vítimas do evento (CDC, art. 17), esse momento a ser tomado para verificação deve ser anterior. Ou seja, quando esse terceiro teve o contato (seja na fabricação, transporte, manipulação, estocagem e demais processos) com os elementos, componentes e ingredientes envolvidos até o fornecimento do produto ou serviço (inclusive podendo serem tomados de per si)[9]; tudo para não haver possibilidade de que restem sem reparação advinda daquele que assume a posição de fornecedor no mercado de consumo.
Outro ponto a ser examinado diz respeito às hipóteses que guardem relação com o estabelecido no § 2º, do artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor que preceitua: “o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”. Muito embora aperfeiçoamentos possam, em sentido direto, estar desligados de questões de segurança, quando esse tipo de problema tenha sido objeto do aperfeiçoamento no produto novo, o conhecimento científico (ou sua ausência) deve ser aferido quando descoberto no produto antigo. Esse é o momento capital para que se possa caracterizar a existência de um risco de desenvolvimento, independentemente de que este seja ou não excludente do dever de o fornecedor ter de indenizar/reparar o dano sofrido pelo consumidor e até mesmo para que o produto antigo deva ser retirado do mercado.[10]
Um terceiro aspecto que se pode mencionar como dificuldade prática, são as questões peculiares que se necessita para superar a subjetividade da expressão “efeitos imprevisíveis”. Note-se que a imprevisibilidade pode depender tanto do avanço científico que ainda não chegou, quanto do número e tipo de pesquisas que antes do lançamento do produto ou serviço o fornecedor deveria ter realizado (se as realizasse, chegaria ao conhecimento científico ou técnico necessário e teria descoberto o efeito). Por isso, a existência da expressão “sabe ou deveria saber” utilizada no caput, do artigo 10, do Código de Defesa do Consumidor[11]: para vedar a colocação no mercado de produtos que apresentam alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
De qualquer forma, na realidade factual há um componente intrínseco de aleatoriedade que, quando do caso concreto na esfera judicial, pode demandar ter de ser objeto de prova(s) a ser(em) analisada(s). Certo é que não é fácil materializar o que efetivamente seja defeito imprevisível. Inclusive, a contrário senso, pode-se indagar: há como serem previsíveis todos e quaisquer efeitos que poderão advir como resultado do uso do produto ou serviço? Ainda mais que, conforme afirmado na doutrina, a baliza proposta é a do estado da arte na época, o que implica nas dificuldades de precisar o que naquele momento seria realmente previsível. Afinal, não há um repositório do conhecimento científico ou técnico constando em fonte unificada, o saber suficientemente fidedigno, acessível e confiável, bem como, que seja público para ser acessado pelos interessados.
Por certo, em nada é útil o critério do conhecimento do ser humano médio, cujo principal meio de informação situa-se nos livros, enciclopédias, aulas de professores e mesmo, contemporaneamente, o que está postado na Internet. O conhecimento mais especializado ou profissionalizado para cada caso específico de produto ou serviço (como deve ser o dos fornecedores), além de ser difícil de reunir, normalmente ainda é protegido por sigilo, seja das pesquisas que as empresas não divulgam, seja por detalhes que podem dificultar em razão de direitos autorais (propriedade industrial).
Identificar e precisar todo o conhecimento científico existente em determinado momento é dificílimo, quiçá tarefa quase impraticável se necessária a certeza absoluta de que no momento do lançamento do produto ou serviço, havia (ou não) o respectivo conhecimento científico suficientemente claro para poder sinalizar a respeito de que os efeitos danosos iriam ocorrer. E mais: se estes realmente mereciam ser enquadrados como desconhecidos e imprevisíveis, considerando-se que não é possível saber o que ocorre em todos os laboratórios de pesquisas e até quais informações se pode alcançar e considerar científicas, de costumes indígenas a terapias alternativas, incluindo todo o universo postado na Internet.
E indo além: na análise de um caso concreto em juízo, a quem incumbirá o ônus da prova de que à época do lançamento do produto ou serviço no mercado, de fato ainda não existiam conhecimentos científicos suficientes para indicar os possíveis efeitos causadores dos danos que depois se demonstraram reais nas relações de consumo. Convém atentar para a dificuldade, tanto para o fornecedor de fazer prova negativa (de que, à época, na ciência nada apontava para o tipo de resultado que acabou se concretizando), quanto para a vítima, que terá mais dificuldade ainda – quiçá existirá a inviabilidade fazer essa prova –, visando afastar eventual excludente de responsabilização, caso acolhida. Acrescente-se, ainda, que isso pode ser mais complexo se houver concomitância de causas (diversas condições que conduziram ao dano), situação em que a decisão judicial de eximir ou não o fornecedor que colocou o produto defeituoso no mercado se tornará tarefa complicada, a fim de que se exare decisão judicial justa.
A realidade cotidiana aponta que não se pode desconsiderar que para o fornecedor, as pesquisas normalmente são custosas e/ou demoradas, sendo que evitar gastos e inserir de forma célere o produto ou serviço no mercado tem potencial de impactar positivamente o resultado econômico-financeiro da empresa – o que é buscado incessantemente por estas. Em paralelo, assinale-se que nos setores regulados, as respectivas Agências – seja por omissão, seja por genuína impossibilidade fática ou mesmo de competência – nem sempre realizam o papel de contribuir para assegurar que, mediante legislação adequada de suas competências e até mesmo pela realização de pesquisas independentes, não seja lançado produto ou serviço defeituoso.
Diante desses tipos de constatações, independente de analisar-se o mérito sobre o risco de desenvolvimento ser ou não motivo excludente para um dever de indenizar, desde logo fica claro o quanto é difícil caracterizá-lo quando do exame de fato concreto. Na prática, então, em processo judicial, o elemento certeza (indispensável), ganha contornos complexos e complicados quando se trata da tarefa de ser aferida a existência ou não do que se caracteriza como risco de desenvolvimento. E mais: qual deve ser a melhor solução com referência a ser ou não uma excludente de responsabilização.
Por isso, vislumbra-se que essa matéria merece um tratamento um tanto diferente do que tem existido, seja na realidade dos países desenvolvidos, seja na dos países em desenvolvimento, como o Brasil.
4. OS RISCOS DE DESENVOLVIMENTO E SEU PANORAMA NA LEGISLAÇÃO
Os riscos de desenvolvimento e seus problemas em termos de responsabilidade civil podem ocorrer em relações de consumo e também em contratos civis de outras naturezas, sendo que, como já exposto, trata-se de um problema de mercado como um todo (não restrito ao de consumo). Citando-se apenas um exemplo, veja-se o caso do talco da marca Johnson & Johnson[12] que desde a década de 70 do século passado usava arbesto (amianto) na composição – substância que pesquisas revelaram potencial de causar câncer –, e que no período de mais de meio século de comercialização do produto, efetivamente acabou provocando danos para inúmeras vítimas.
Note-se que, visando seus polpudos lucros, a empresa relutava em assumir que o produto era e é defeituoso, sendo que a suspensão da venda só ocorreu não faz muito tempo e na prática, frise-se, de forma parcelada (quase que país por país, conforme foram surgindo medidas impositivas reguladoras ou decisões do Poder Judiciário), o que, naturalmente, manteve e fez crescer o número e a dimensão dos danos. Sofreram prejuízos aqueles que utilizaram o produto (consumidores), quem trabalhava com a marca (integrantes da cadeia de fornecimento) ou para ela (até mesmo por contratos publicitários de natureza civil, por exemplo), quem tinha estoque, etc. Portanto, não se pode ignorar que, rotineiramente, também podem ser constatadas consequências em outros tipos contratos da esfera civil, cada um regido pela legislação específica[13], o que sinaliza a grande dimensão dos problemas, conforme a solução a ser adotada se as empresas ficarem indenes de responsabilização.
Feitas essas observações, se focada a realidade brasileira, vê-se que os diplomais legais mais relacionados com a matéria não trazem referência expressa a riscos de desenvolvimento ou estado da arte.
No Código Civil, o artigo 186 que trata dos atos ilícitos, é singelo em prescrever que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E na redação do artigo 187 tem-se que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Assim, em relação ao primeiro dispositivo (art. 186), para efeitos de avaliação das consequências do surgimento de um risco de desenvolvimento como fator de isenção (ou não), o elemento vontade não se faz presente para, em sentido mais específico, ensejar eventual dever de reparação por parte do fornecedor. O dispositivo deixou genérica a expressão “ato ilícito”, e o artigo 187 também manteve a generalidade – ambos não incluindo os riscos de desenvolvimento ou estado da arte como circunstância a caracterizar uma conduta ilícita. E, em acréscimo quanto a essa ausência, mencione-se que não são arrolados os motivos que configuram excludentes para a caracterização e respectivas consequências desses atos ilícitos (art. 188).
Já no Título IX que trata da responsabilidade civil e obrigação de indenizar, o Código Civil em seu artigo 927, estabelece em seu caput que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo; o que mantém a mesma linha de falta de precisão e especificação, sendo que o parágrafo único do mesmo dispositivo prescreve: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem”.
Ou seja, mesmo que sinalizando para a responsabilização em casos, por exemplo, do denominado “risco proveito”, essa simples referência sem explicitar os riscos de desenvolvimento revela-se insuficiente. Ademais, tudo no mercado de consumo – de atividades a produtos e serviços – tem potencial de oferecer riscos, cabendo aferir se são inerentes, adquiridos ou exagerados e qual a adequada forma de tratamento jurídico.
Resumindo: os conteúdos dos citados dispositivos mencionam palavras como “riscos” e “ilícitos”, mas não os especificam de forma a conferir precisão quanto a suas origens, caracterizações específicas ou alguma outra forma de afastar subjetivismos no sentido de entender-se por alguma vinculação a riscos de desenvolvimento (ou mesmo algum detalhe que negativamente inferisse para estes)[14].
Por sua vez, quanto ao regramento das relações de consumo, observa-se que a doutrina predominante costuma relacionar a questão dos riscos de desenvolvimento com o inciso III, do § 1º, do artigo 12, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em razão de que nele está estabelecida e relação de motivos excludentes de eventual responsabilização do fornecedor por danos decorrentes de defeitos. São eles: – não ter colocado o produto ou serviço no mercado; – o defeito inexistir; – ou a culpa ser exclusiva do consumidor ou de terceiros. Ou seja, não elenca expressamente (ope legis) esse tipo de risco como justificativa para isenção de dever de indenizar.
Entretanto, importante não olvidar outro detalhe: mesmo com o fato de que esses riscos não estão presentes nas normas que foram referidas, tem-se que, para os defensores do argumento de que os risco de desenvolvimento excluem o dever de indenizar, cabe apontar que o próprio § 1º, do artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor, diz que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração, dentre outros aspectos, a época em que foi colocado em circulação (independente de que outro de melhor qualidade tenha sido colocado no mercado).
Nessa condição, embora transpareça alguma distinção entre produtos inseridos no mercado em épocas pretéritas e os de lançamento mais recente que possam restar mais aperfeiçoados, a simples condição desse elemento temporal não implica na eliminação de um dever de segurança inerente para qualquer deles. Perceba-se, em paralelo, que essa menção ao artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (que é muito comum na doutrina) não exclui os efeitos do contido no artigo 10, do mesmo diploma, que veda a colocação no mercado de produto que o fornecedor sabe ou “deveria saber” apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
Sob o ponto de vista teórico de ordem argumentativa, poder-se-ia, então, considerar a contrario sensu, que aquele produto que o fornecedor não sabia e/ou não teria condições de saber possuir alto grau de nocividade, na prática, restaria tendo chancelada sua liberação para comercialização quanto aquele período anterior à descoberta do defeito? E mais: que contaria com a excludente do dever de indenizar, inclusive mantendo-se liberado para manter seus lucros obtidos com a comercialização? Há que se refletir se essas concepções atendem ao que a sociedade deseja e precisa, e, inclusive, considerar que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, conforme já mencionado, não inclui os riscos de desenvolvimento como um dos motivos que podem isentar o fornecedor de responsabilização.
Em relação ao direito de outros países, Joseane Suzart Lopes da Silva narra sobre o que acontece nos Estados Unidos:
No direito norte-americano, inicialmente, observou-se uma tendência dos tribunais de reconhecimento da responsabilidade do fornecedor, mesmo em caso de desconhecer que o produto ou serviço, de acordo com o grau de desenvolvimento científico e tecnológico, não seria o principal para o público consumidor. Isso ocorreu, principalmente, em razão das pressões exercidas pelas seguradoras que vinham arcando com o pagamento de vultosos valores indenizatórios. A posteriori, com fundamento na strict liability, os Tribunais passaram a reconhecer o estágio de desenvolvimento científico e tecnológico como causa de exclusão da responsabilidade do fornecedor. A Suprema Corte da Califórnia, ao examinar o Caso Brown vs. Abott Laboratories, como visto alhures, excluiu a responsabilidade do fornecedor por ter introduzido no mercado um medicamento que evitou a ocorrência de abortos em mulheres gestantes, com tendência a tal mal, mas que causou, posteriormente, tumores vaginais. Nessa situação, a aplicação da strict liability foi afastada com base no interesse público de que novos medicamentos sejam pesquisados, desenvolvidos e apresentados no mercado com o objetivo de propiciar a manutenção de vidas. Se fosse reconhecida a responsabilidade do Laboratório envolvido na questão, mesmo tendo sido comprovado que o estágio da Ciência e da Tecnologia, no momento em que o produto foi ofertado no mercado, não permitiria a concepção de que poderia causar aqueles malefícios, haveria um desestímulo à pesquisa e isso prejudicaria a tentativa de salvar vidas.[15]
A análise dessa descrição (principalmente em razão do Caso Brown vs. Abott Laboratories) passou para muitos doutrinadores a noção de que, nos Estados Unidos, houve a plena justificação da aplicação da strict liability em face do interesse público identificado no desenvolvimento de novos medicamentos que objetivam salvar vidas, mesmo quando riscos graves contra à saúde possam na sequência ser confirmados por danos efetivamente constatados. O argumento central é que tornar o fornecedor responsável por um perigo impossível de ser conhecido no momento do lançamento do produto, na prática, seria torná-lo espécie de segurador virtual do produto.[16]
Entretanto, impende considerar que transformar em regra referido posicionamento atrai problemas como os que foram expostos neste texto, sendo que a jurisprudência norte-americana já tem tomado posições que divergem desse entendimento.
Ressalve-se, como exceção que já foi mencionada, que em situações emergenciais de grande magnitude (relembre-se a pandemia de Covid 19), configura-se circunstância que pode tornar indispensável, de imediato, colocar no mercado, determinados produtos, mesmo quando ainda não testados longa e cuidadosamente. Porém, cabe advertir que nos demais casos, pelas especificidades não serem as mesmas, cria-se um cenário diferente o suficiente para justificar outra forma de equacionamento.
Como Etiene Maria Bosco Breviglieri elucida:
Para o direito americano a ideia de “product liability” comporta a máxima de responsabilidade civil do fabricante por seus produtos defeituosos e pelos acidentes e prejuízos oriundos desses produtos. Dessa forma os elementos necessários à teoria americana para essa responsabilização se encontram na chamada “strict product liability”, qual seja a necessidade de provar que o produto era defeituoso, ou perigoso apesar dos riscos razoavelmente esperados e que o defeito existia quando o produto foi inserido no mercado causando claro, dano ao consumidor. Por outro lado, pode o fabricante se utilizar das seguintes excludentes de ilicitude: mau uso do produto por parte do consumidor prova de alteração já realizada no produto e o “state of art”, ou risco de desenvolvimento. Tais excludentes, no entanto, têm encontrado cada vez derrotas nos Tribunais americanos e denotam uma apreciação da responsabilidade civil integral dos fornecedores.[17]
Observando-se essa conjuntura, fato é que em termos de definição que ofereça segurança jurídica, mostra-se evidente no direito norte-americano que a questão dos riscos de desenvolvimento ainda persiste, sendo um tema a provocar muitos debates no meio jurídico, em especial no sentido de suscitar a estruturação dos termos da legislação.
Em se tratando de União Europeia (sem descurar do Reino Unido), a maioria dos países acolhe a concepção de que os riscos de desenvolvimento merecem ser classificados como excludente do dever de indenizar, igualmente filiando-se à opção de privilegiar o incentivo à criação de inovações. Isso está previsto, por exemplo, na Diretiva 85/374/CEE e na proposta de sua reformulação (ressaltando-se que os Estados-Membros, tal como fez a França, podem não acolher e omitir-se de internalizar essa diretriz). Contudo, percebe-se o quanto esses países concedem tratamento especial com vistas a manter os riscos de desenvolvimento como razão para eximir o fornecedor do dever de indenizar, quando defeitos causam danos ao consumidor. E isso causa certa instabilidade que afeta a segurança jurídica, principalmente quando doutrina, legislação e jurisprudência não seguem alinhadas no mesmo sentido.
Desta forma, é fundamental fazer emergir fórmulas mais consentâneas com a realidade do século XXI e assim encontrar-se soluções mais adequadas com a justiça para os casos concretos, sobretudo em razão de que, destaque-se, normalmente, as pessoas afetadas têm envolvidos seus direitos humanos, fundamentais e da personalidade.
5. RISCOS DE DESENVOLVIMENTO E RESPONSABILIDADE CIVIL: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE INICIATIVAS QUE PODERIAM AUXILIAR NO ENTENDIMENTO
Conforme apontado, existem diversos problemas para definir-se, com exatidão, todos os elementos essenciais na caracterização de risco de desenvolvimento e a par disso facilitar o entendimento de como equacionar questões dessa ordem. Dentre os problemas destacados, tais como o momento a ser tomado como aquele em que deveria ter sido consultado o conhecimento científico de elevado nível (dotado da confiabilidade e da completude necessária) e em qual repositório acessível ele deveria ter sido buscado, podemos apontar que com os avanços da inteligência artificial (IA), nas áreas relacionadas com o mercado de consumo, já é possível catalogar o conhecimento existente (em especial que os pares atestaram). Esse repositório viria a ser uma espécie de enciclopédia pós-moderna daquilo que já se tem em termos de conhecimento.
Por evidente, devido à indispensável garantia de tratar-se de material amplo, que deve ser profundo e totalmente confiável, tal condição requer que seja construído de maneira formal e depositado em fonte pública (órgão estatal ou agência reguladora). Obviamente, não pode ser material com limitações, como no caso, por exemplo, da Wikipedia, que é alimentada por seus usuários. Mas empresas que construíram ferramentas como, dentre outros, ChatGPT, Jasper Chat, Youchat e Character AI e ChatSonic, deixam indicativos suficientes para se acreditar que é possível construir essa base de dados, bastando encontrar formas de provocar o compartilhamento de pesquisas públicas e privadas, bem como, haver providências estatais para ancorar esse conhecimento em local confiável.
É uma utopia, mas as novas tecnologias permitem imaginar, mesmo que ainda não se saiba de iniciativa desse tipo. Ao que transparece, há inércia estatal e da iniciativa privada, que se mantêm distantes de um projeto nesses moldes, talvez por ser difícil monetizar algo desse tipo, ou até mesmo devido ao fato de que tornar transparentes questões envolvendo os riscos de desenvolvimento não tem sido de interesse de fornecedores (incluindo das denominadas Big Techs que, via de regra, nunca assumiram as responsabilidades pelas consequências à saúde físico/psíquica dos usuários que sofrem dificuldades para se desligar das tecnologias do mundo virtual criado por elas).
Outra consideração que se pode fazer é que a respeito de produtos e serviços presentes em setores objeto de regulação (que são os mais importantes para a coletividade), poderia haver um banco de dados no qual os fornecedores inserissem e explicitassem impositivamente as pesquisas efetivadas (objetivo, material, resultados, etc.), mantendo atualizado enquanto existir o produto ou serviço sendo comercializado no mercado.
Referida providência deixaria transparente se a empresa realmente se empenhou nas suas pesquisas ou se, de forma desvirtuada, optou pela rapidez em busca de lucros, acelerando temerariamente o lançamento do produto ou serviço que depois revelou-se defeituoso. Como se percebe, isso incidiria sobre a questão suscitada pelo texto do artigo 10, do Código de Defesa do Consumidor que refere ao “sabe ou deveria saber”: no caso, se ocorreu que pelo fato de que esta ignorava o risco, em razão de ter se omitido em fazer as pesquisas devidas.
E à semelhança disso, todos os produtos e serviços protegidos por direitos autorais deveriam estar sujeitos ao mesmo tipo de dever (de explicitar suas pesquisas quando do registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial), como encargo do direito ao monopólio. E mais: referido conteúdo deveria ser de acesso e conferência livres por parte de qualquer interessado. Detalhe: com esse tipo de transparência, abrir-se-ia a possibilidade de haver a replicação das pesquisas por outros profissionais, forma de conferir casos em que estas foram propositadamente reduzidas ou manipuladas para simular a pretensa existência de segurança no produto ou serviço.
Essas são simples reflexões cujo objetivo mais elevado é o de contribuir para o qualificado equacionamento das questões complexas surgidas em casos concretos. Em especial que, direta ou indiretamente, não permaneça turvo o que era conhecimento no momento do lançamento do produto ou serviço, evitando que interesses econômico-financeiros sejam colocados em patamar superior à proteção dos direitos e interesses dos consumidores lesados. Vale mencionar que a Constituição Federal brasileira, em seu artigo 170, prescreve os princípios da ordem econômica, a par das proteções para a livre inciativa, coloca a proteção do consumidor como fundamental.
6. A NECESSÁRIA EVOLUÇÃO NO TRATAMENTO DOS CASOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ENVOLVENDO RISCOS DE DESENVOLVIMENTO
Nas questões suscitadas neste texto, pesam muito aspectos de ordem econômica, porém isso não dever ser condicionante suficiente para afastar a proteção de direitos fundamentais daquele que foi vítima de acidente de consumo, principalmente em razão de que, em muitos casos, um recall não atende ao objetivo de reparar o dano (conserta o produto ou serviço, mas não indeniza outros danos materiais e morais que tenham acontecido). Então, de forma subjacente, salienta-se a questão da alocação dos riscos, ou seja, qual a definição de quem arcará com estes dentre os partícipes da relação de consumo.
Visualizando-se as peculiaridades envolvidas em aceitar-se o risco como excludente, ou como no caso do modelo brasileiro, que de não faz de maneira expressa na legislação essa referência, é importante observar que se tem um problema, mas não um dilema. Apenas demonstra que a realidade social da sociedade de riscos, por si só, evidencia que soluções simplistas não são suficientes para um bom equacionamento dessas situações. Para soluções justas em casos concretos, é necessário contar com instrumentos que estão presentes no mercado e que, per se, sinalizam formas de solução da problemática.
Não se ignora que, muito embora seja muito difícil para o fornecedor estimar os custos necessários para suportar os riscos que ele ainda desconhece quando do lançamento do produto, mesmo assim deve-se considerar que aqueles que são inovadores contam com um sistema de proteção da propriedade industrial que, para a empresa criadora, assegura a possibilidade de exercer longo período de monopólio de comercialização de sua criação. Note-se que, salvo raríssimas exceções de produtos ou serviços com preços tabelados, é o fornecedor que fixa o valor que deseja e não está sujeito a priorizar os interesses dos consumidores, sendo que a exclusividade na comercialização assegura lucros de elevada monta.[18]
Daí cabe concluir uma premissa essencial: se o progresso é benefício de todos e, principalmente, para o fornecedor, que aufere os lucros (os bônus) resultantes da comercialização de seus produtos ou serviços no mercado de consumo, seu custo (consequências como danos e demais os ônus) não pode ter de ser suportado só pelo consumidor prejudicado.
Em um mundo no qual os conflitos envolvendo riscos de desenvolvimento comumente envolvem grandes empresas[19], é de se crer que, referidos riscos não farão cessar a busca constante por inovações (na linguagem popular comum no meio empresarial: “a roda tem de continuar a girar”). Inovar e lançar produtos novos não é uma obrigação, mas sim uma opção em busca de lucros e, por consequência, riscos fazem parte dessa conjuntura, de modo que transparece apenas bastarem atitudes mais assertivas para que o mercado se adapte e adote alguma das alternativas que já estão disponíveis (seguros, fundos, etc.); tudo sem necessidade desse tipo de excludente de responsabilização do fornecedor. Aliás, excludente que tem funcionado mais como um privilégio a proteger o capital do setor de fornecimento que, como é curial, deseja afastar possíveis diminuições em seus ganhos, mesmo quando descurando das situações das vítimas – postura desconforme com função social inerente à atividade.
Cabe atentar que os consumidores são aqueles que, indiretamente, suportam os custos que os fornecedores despendem em situações de sua responsabilização em indenizar. Pelo processo de internalização, indenizações que empresas são forçadas a pagar em processos de responsabilização civil acabam tendo seus valores acrescidos nos preços dos produtos e serviços que, posteriormente, outros consumidores adquirem. Isso tem sido aceito com normalidade, pois, nesses casos, os novos consumidores têm a opção de comprar ou não; e esses gastos acabam diluídos em enorme quantidade de produtos ou serviços colocados no mercado.
De outro modo, nessas situações de isenção, quando o dano se individualiza, principalmente na pessoa física do consumidor, este que comprou por confiança no fornecedor (e não contribuiu com dolo ou culpa para o evento danoso), normalmente acaba atingido de forma que pode ser irreversível. Se para as empresas – que são entes abstratos – é problemático suportar esses danos, que dirá para as pessoas físicas quando gravosamente atingidas em sua incolumidade econômica e, principalmente, físico-psíquica (o que pode ser irreversível). E mais: tendo dificuldades em encontrar instrumentos de mercado voltados para mitigar o ocorrido. Então, por justiça, não se justifica acolher-se a posição de isenção do fornecedor, sendo que lhe é mantido o direito de seguir com os lucros que amealhou na comercialização. É preciso um tratamento mais equânime, já que os consumidores merecem soluções que em conformidade com direitos humanos, fundamentais e da personalidade.
Veja-se que na área da saúde, normalmente a mais destacada quando da defesa dos argumentos de isenção dos fornecedores em ter o dever de indenizar, a simples verificação de números exibidos pela indústria farmacêutica exibe um retrato de não se justificar esse tipo de benesse. Observe-se que, normalmente, aquelas que lançam remédios inovadores são grandes conglomerados empresariais, que além de se beneficiarem do já referido direito de exclusividade no fornecimento (por 20 (vinte) anos) e de poderem estipular preços por critérios manipuladores em favor de seu proveito (quanto mais o consumidor precisa, mais caro é o remédio que não tenha concorrente no mercado), ainda contam com incentivos empresariais dispostos no sistema estatal; enquanto aquele consumidor que no caso concreto é afligido pelo acidente de consumo, normalmente não conta com proteção específica para esse tipo de situação.
Em elucidativo artigo publicado na Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, quatro reconhecidos professores pesquisadores expuseram que 25 (vinte e cinco) companhias (quantidade ínfima se considerado que esse número é em nível mundial) detêm 73% (setenta e três por cento) das receitas na área (são poderosíssimas em termos econômicos), com a agravante de que dentre elas é menor o número de companhias que comercializam dentro de cada classe (ou indicação) de medicamentos. Outro detalhe: a somatória dos gastos das pesquisas e custo de produção não tem a exata correspondência com o preço estipulado pelo fornecedor para o medicamento, pois a expectativa de lucro é o exponencial[20] – e essa fixação de preço envolve, principalmente, a necessidade do consumidor, situação que, em termos pessoais, pode ser desesperadora para muitas pessoas afetadas por doenças graves e sem outra alternativa de tratamento. Inclusive, há situações tão dramáticas que em alguns casos se chega ao ponto do Estado buscar formas de subsidiar a aquisição.
As exceções devem ser tratadas com excepcionalidade. Mas, nos demais casos, cabe evoluir através de outros paradigmas, já que essas empresas têm condição de suportar as consequências dos resultados dos riscos de desenvolvimento, principalmente considerando instrumentos muitos conhecidos e adotados no mercado com vistas a socorrê-las a fim de evitar falências/quebras, tais como, por exemplo, os seguros (e resseguros), os fundos públicos ou privados criados para amparar empresas em dificuldades, etc. Com base na teoria do risco-proveito, então, de regra quando em casos de riscos de desenvolvimento causadores de acidentes de consumo, deve-se aplicar o fundamento da responsabilização do fornecedor (que tem à disposição vários instrumentos que podem protegê-lo). É essencial haver equilíbrio nas relações de consumo com a devida proteção da parte vulnerável (o consumidor), pois o capitalismo do século XXI deve ser pautado nos melhores valores.
No Brasil, em caso envolvendo dano a uma consumidora em razão do uso do medicamento Sifrol (causador de vicio, no caso, de jogo patológico), a alegação da empresa fornecedora de merecer isenção do dever de indenizar por tratar-se de risco de desenvolvimento, não prosperou. Conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n° 1.774.372/RS, em decisão que merece ser citada:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL. MORTE DA PARTE AUTORA ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESCONHECIMENTO DO FATO PELOS ADVOGADOS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ. SUCESSÃO PROCESSUAL REQUERIDA PELO ESPÓLIO E REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. RISCO INERENTE AO MEDICAMENTO. DEVER DE INFORMAR QUALIFICADO DO FABRICANTE. VIOLAÇÃO. DEFEITO DO PRODUTO. RISCO DO DESENVOLVIMENTO. DEFEITO DE CONCEPÇÃO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE CONFIGURADA. CULPA CONCORRENTE DO CONSUMIDOR AFASTADA. COMPROVAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES E DOS LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. MAJORAÇÃO DA VERBA FIXADA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NATUREZA IRREPETÍVEL. COMPENSAÇÃO INVIÁVEL. INCIDENTE DE FALSIDADE JULGADO IMPROCEDENTE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE RECAI SOBRE A PARTE VENCIDA. JULGAMENTO: CPC/15. [21]
Mesmo que de forma bastante resumida, a ementa da decisão deixa indene de dúvidas o posicionamento de que o fabricante deve assumir o dever de reparar o dano em prol, neste caso, da consumidora. Mas é a fundamentação que explicita tal fato, nos seguintes termos:
1. Ação de indenização por danos materiais e compensação do dano moral ajuizada em 30/04/2004, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, ambos interpostos em 24/11/2017 e atribuídos ao gabinete em 07/11/2018. 2. O propósito dos recursos é decidir sobre: (i) a sucessão processual; (ii) a negativa de prestação jurisdicional; (iii) a responsabilidade civil do laboratório e a culpa concorrente da paciente; (iv) a comprovação dos danos materiais e a necessidade de liquidação da sentença; (v) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral; (vi) a compensação dos valores pagos em sede de antecipação de tutela com os devidos em virtude da condenação; e (vii) o ônus da sucumbência relativo ao incidente de falsidade. 3. Esta Corte tem o entendimento, com base no art. 689 do CC/02, de que são válidos os atos praticados pelo mandatário após a morte do mandante, na hipótese de desconhecimento do fato e, notadamente, quando ausente a má-fé, razão pela qual, requerida a sucessão processual e promovida a devida regularização da representação nos autos, ratificando-se, inclusive, os atos anteriormente praticados, não há falar em inexistência do recurso.4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação dos arts. 489, §1°, IV, 1.013, 1.022, II, do CPC/15. 5. O risco inerente ao medicamento impõe ao fabricante um dever de informar qualificado (art. 9º do CDC), cuja violação está prevista no § 1º, II, do art. 12 do CDC como hipótese de defeito do produto, que enseja a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo evento danoso dele decorrente. 6. O ordenamento jurídico não exige que os medicamentos sejam fabricados com garantia de segurança absoluta, até porque se trata de uma atividade de risco permitido, mas exige que garantam a segurança legitimamente esperável, tolerando os riscos considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, desde que o consumidor receba as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8º do CDC). 7. O fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que venham a ocorrer em função dele. 8. O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno. 9. Embora a bula seja o mais importante documento sanitário de veiculação de informações técnico-científicas e orientadoras sobre um medicamento, não pode o fabricante se aproveitar da tramitação administrativa do pedido de atualização junto a Anvisa para se eximir do dever de dar, prontamente, amplo conhecimento ao público – pacientes e profissionais da área de saúde –, por qualquer outro meio de comunicação, dos riscos inerentes ao uso do remédio que fez circular no mercado de consumo. 10. Hipótese em que o desconhecimento quanto à possibilidade de desenvolvimento do jogo patológico como reação adversa ao uso do medicamento SIFROL subtraiu da paciente a capacidade de relacionar, de imediato, o transtorno mental e comportamental de controle do impulso ao tratamento médico ao qual estava sendo submetida, sobretudo por se tratar de um efeito absolutamente anormal e imprevisível para a consumidora leiga e desinformada, especialmente para a consumidora portadora de doença de Parkinson, como na espécie. 11. De um lado, a culpa concorrente do consumidor não está elencada dentre as hipóteses que excluem a responsabilidade do fabricante, previstas no rol do § 3º do art. 12 do CDC; de outro lado, a responsabilidade por eventual superdosagem ou interação medicamentosa não pode recair sobre o paciente que ingere a dose prescrita por seu médico, considerando, sobretudo, a sua vulnerabilidade técnica enquanto consumidor. 12. Para alterar a conclusão à que chegou o Tribunal de origem sobre a comprovação dos danos emergentes, a desnecessidade de liquidação da sentença e a ausência de provas dos lucros cessantes, é necessário o reexame do conjunto fático-probatório, vedado nesta instância por incidência da súmula 7/STJ. 13. Para o arbitramento do dano moral, há de ser acrescentado o fato de que a vítima do evento danoso era pessoa portadora de doença de Parkinson, circunstância agravada pelo fato de contar, à época em que se afastou de seu escritório de advocacia, com mais de 50 anos de idade, fase da vida em que, sabidamente, é maior a dificuldade de retorno ao mercado de trabalho e de recuperação da clientela perdida. Ademais, afastada a culpa concorrente da vítima, circunstância que foi considerada em seu desfavor no momento da fixação do valor da condenação a título de compensação do dano moral, há de ser majorada a verba de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 14. Reconhecida a natureza alimentar da verba recebida em antecipação de tutela, não há como acolher o pleito de compensação com o valor a ser executado em cumprimento de sentença, em virtude da natureza irrepetível dos alimentos. 15. Se o incidente de falsidade instaurado a requerimento do laboratório foi julgado improcedente, a ele incumbe suportar as respectivas despesas. 16. Recursos especiais de BOEHRINGER INGELHEIM DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA e MARIA AMÉLIA SOUZA DA ROCHA-ESPÓLIO conhecidos, sendo desprovido o primeiro e provido, em parte, o segundo.[22]
A simples leitura da fundamentação da decisão, ao acolher a teoria do risco-proveito e não considerar o risco de desenvolvimento como excludente do dever de indenizar, aplicando responsabilização objetiva à empresa, mostra caminhos para novos tempos, com mais justiça. E um fato muito especial a ser observado é que nesse processo judicial participou como terceira interessada uma seguradora que acabou condenada a arcar com a condenação dos danos morais (e isentada dos danos materiais, posto que a empresa farmacêutica não incluiu esse tipo de risco na apólice que contratou[23]). Além da empresa poder arbitrar qual preço cobrava pelo medicamento, esse fato de haver seguro, por si só, corrobora que existem instrumentos de mercado para que, nesses casos, a fornecedora não fique inviabilizada, sem que seja preciso optar-se por deixar o consumidor – em sua realidade individual – suportar todo o dano causado pelo acidente de consumo, o que pode arruinar sua vida.
Então, considerando o balizamento que a jurisprudência emitiu[24] e o exposto por brilhantes doutrinadores que foram citados, podendo-se dentre muitos outros que merecem destaque, citar Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin (Ministro do STJ)[25] e Joseane Suzart da Silva[26], resta inscrever na legislação esses ensinamentos; forma de se viabilizar que se tenha decisões mais justas nos referidos tipos de casos problemáticos no mercado de consumo.
7. CONCLUSÃO
Com essas considerações, chega-se à conclusão definitiva que, salvo situações excepcionalíssimas (lembre-se da epidemia antes referida), em casos de acidentes de consumo por defeitos nos produtos ou serviços, mesmo quando de incidência de riscos de desenvolvimento, deve ser mantida a responsabilidade civil objetiva do fornecedor.
Tal como como se pode observar nos termos constantes do artigo 170 que trata da ordem econômica na Constituição Federal brasileira, tem-se como realmente muito importante apoiar a livre iniciativa (incluindo as pesquisas e desenvolvimento de novos produtos ou serviços) e, em paralelo, haver a devida atenção e apoio para a existência de instrumentos de proteção para as empresas (seguros, fundos, etc.) quanto aos riscos pertinentes às atividades delas. Entretanto, conforme demonstrado, essa condição não deve servir para conferir-lhes uma espécie de salvo-conduto em suas atuações no mercado de consumo; sobretudo quando transfere para o consumidor lesado as consequências dos riscos de desenvolvimento que resultaram no acidente de consumo.
Se a empresa na condição de fornecedora, mesmo sabendo do potencial de surgir riscos de desenvolvimento (algo que pode ser evidente ou até óbvio conforme o caso) e opta por não utilizar alguma das mencionadas alternativas de mercado (e outras que poderão surgir) com vistas a equacionar essas situações, de forma até mais marcante, merece a responsabilização civil objetiva que deve ser inexorável para reparar/indenizar ao consumidor lesado. É uma questão de justiça para com os vulneráveis/hipovulneráveis consumidores, seres humanos que, nesses casos, são as vítimas das consequências dos riscos de desenvolvimento.
Evoluir-se para concepções com essas certezas, é o que melhor pode atender aos direitos humanos, fundamentais e da personalidade inscritos em documentos internacionais memoráveis e, nacionalmente, se podendo exemplificar, a Carta Magna brasileira, que propugna o ideal de construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Mônica Viegas; MOTTA-SANTOS, André Soares; NORONHA, Kenia; RIBEIRO, Leonardo Costa. Estrutura de mercado de inovação em medicamentos: a batalha entre preços altos e acesso à saúde. Revista Conjuntura Econômica, São Paulo, n. 2, v. 79, fev. 2025.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n°
1.774.372/RS. Recorrentes: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda e Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Recorridos: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda; Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, 05 de maio de 2020. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201802726913&dt_publicacao=18/05/2020. Acesso em: 24 fev. 2025.
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MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
SILVA, Joseane Suzart da. Direito do consumidor contemporâneo: análise crítica do CDC e de importantes leis especiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
[1] Pós Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutorado em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2001). Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Estadual de Londrina (1995). Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (1976). Com licenciatura em pedagogia (2017) pela FACIBRA. Pós-graduado em Neuroaprendizagem pela Universidade Cesumar – Unicesumar. Graduado em Ciências Econômicas pela Fundação Faculdade Estadual de Ciências Econômicas de Apucarana (1988). Pós-graduado com especialização em Teoria Econômica (1988) pela Fundação Faculdade de Ciências Econômicas de Apucarana. Professor de pós-graduação na Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
[2] BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo mundial. Em busca de la seguridad perdida. Barcelona: Ediciones Paidós, 2008, p. 23.
[3] E Etiene Maria Bosco Breviglieri complementa mencionando: “Além desse, podem ser ainda citados outros tantos medicamentos como o Lipobay63, o Propulsid, o MER-2964, do talco Morhange65 que causou a morte de crianças na França dentre outros. Na esfera dos OGM’s muitos produtos já apresentaram efeitos colaterais variados, conforme se verá no capítulo quatro deste estudo. Também na esfera dos produtos automobilísticos, o risco de desenvolvimento fez história desde os anos setenta como no caso “Covair” que originou várias ações contra a General Motors”. (Vide: BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco. Desenvolvimento e responsabilidade civil: os riscos e custos do desenvolvimento tecnológico. São Paulo: Boreal, p. 63, Edição do Kindle).
[4] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Comentários ao código de proteção do consumidor.
São Paulo: Saraiva, 1991, 67.
[5] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 616.
[6] ATZ, Ana Paula; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Responsabilidade do produto tóxico: o direito e a ciência na proteção do consumidor. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 125.
[7] Tais como, reitere-se, os funcionários da empresa e terceiros prestadores de serviços, transportadores, repositores e quem estiver envolvido na comercialização e tenha contato com o produto, todos podendo ser considerados consumidores por equiparação em caso de danos por defeitos classificados como riscos de desenvolvimento.
[8] O Código de Defesa do Consumidor brasileiro no parágrafo único de seu artigo 2º e nos artigos 17 e 29, elenca os considerados consumidores por equiparação. Ou seja, aqueles que, mesmo não tendo adquirido ou diretamente utilizado o produto ou serviço, tiveram contato com este e sofreram efeitos danosos. É o caso de quem atua na fabricação, transporte, estocagem ou de alguma forma tem contato com o produto ou serviço até este chegar ao consumidor final.
[9] Relembre-se que por incerteza quanto à segurança (em sentido amplo) para a coletividade de pessoas, no Brasil, as torres de telefonia foram retiradas dos ambientes urbanos, uma cautela em relação a riscos que ainda podem ou poderão ser descobertos. Note-se que, considerando o fato de que pesquisas ainda estão em andamento, não se pode simplesmente desconsiderar a possibilidade de que venham a ser descobertos riscos de desenvolvimento advindos de produtos ou serviços que usam meios digitais/virtuais.
[10] É oportuno atentar que independente de falar-se das consequências específicas da existência de risco de desenvolvimento e responsabilização civil do fornecedor, cabe indagar: até que ponto e com quais critérios é adequado ter-se algum grau de transigência quando, diante do surgimento do produto novo reconhecidamente mais seguro, no mercado seguir sendo ofertado o produto antigo que tem um padrão sensivelmente limitado nesse sentido (na prática, tem certa insegurança reconhecida). Afinal, o próprio artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor prescreve como indispensável a segurança que dele legitimamente se espera, sob pena de ser classificado como defeituoso. Hipótese divergente pode conduzir a que, no tocante ao padrão de segurança (inclusive estampado no produto novo), ao manter-se no mercado o produto antigo menos seguro, acaso isso não representa uma incoerência de ter-se uma espécie de produto formalmente considerado seguro, porém defeituoso?
[11] Artigo 10, Lei n° 8.078/1990: O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
[12] GIRION, Lisa. Johnson & Johnson sabia há décadas da presença de asbesto em seu talco. UOL, 2018. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2018/12/24/johnson--johnson-sabia-ha-decadas-da-presenca-de-asbesto-em-seu-talco.htm. Acesso em 17 out. 2024.
[13] Retomando a exemplificação, a respeito destes se pode mencionar: é comum que em confiança sob a garantia de tratar-se de um produto seguro, um distribuidor compre estoques desse item portador de defeito ou que adquira equipamentos ou instrumentos relacionados com seu transporte, estocagem ou comercialização. Assim, se depois que houver a descoberta de efeito danoso e a Agência Reguladora vier a proibir a comercialização, decisões judiciais poderão impedir a continuidade do produto no mercado de consumo; e, com isso, muitos problemas surgirão.
[14] E mesmo em pesquisa ao texto recentemente elaborado para ensejar a reforma do Código Civil, também não se constata essa expressão em sua forma literal.
[15] SILVA, Joseane Suzart da. Direito do consumidor contemporâneo: análise crítica do CDC e de importantes leis especiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 415-416.
[16] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 617.
[17] BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco. Desenvolvimento e responsabilidade civil: os riscos e custos do desenvolvimento tecnológico. Birigui: Boreal, 2014, p. 84-85, Edição do Kindle.
[18] Observe-se, por exemplo, que na área de medicamentos, fundamental para os direitos humanos, os abusos foram tantos que no Brasil foi estabelecida uma legislação permitindo a comercialização de remédios genéricos. Detalhe: numa demonstração tácita dos lucros exorbitantes, veja-se que até a detentora da patente tem assegurada a possibilidade de comercializar genéricos e muitas o fazem.
[19] É notório que são muito raros casos com as médias ou pequenas empresas, pois startups ou crescem ou são logo compradas pelas maiores.
[20] ANDRADE, Mônica Viegas; MOTTA-SANTOS, André Soares; NORONHA, Kenia; RIBEIRO, Leonardo Costa. Estrutura de mercado de inovação em medicamentos: a batalha entre preços altos e acesso à saúde. Revista Conjuntura Econômica, São Paulo, n. 2, v. 79, fev. 2025, p. 32.
[21] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n°
1.774.372/RS. Recorrentes: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda e Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Recorridos: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda; Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, 05 de maio de 2020. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201802726913&dt_publicacao=18/05/2020. Acesso em: 24 fev. 2025.
[22] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n°
1.774.372/RS. Recorrentes: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda e Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Recorridos: Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda; Maria Amélia Souza da Rocha – Espólio. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, 05 de maio de 2020. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201802726913&dt_publicacao=18/05/2020. Acesso em: 24 fev. 2025.
[23] Idem.
[24] No mesmo sentido, veja-se: REsp 971.845/DF – rel. Min. Humberto Gomes de Barros – rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi – 3.ª T.– j. 21.08.2008 – DJe 01.12.2008. (Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200701573821&dt_publicacao=01/12/2008, acesso em 08/03/2025, 15 hs).
[25] Que com notável sabedoria discorreu que: “Informando todas essas objeções à exclusão dos riscos de desenvolvimento, paira uma razão de justiça distributiva, sistema este baseado na necessidade de correção dos efeitos do processo de produção e consumo em massa, repartindo-se, de maneira mais equitativa, os riscos inerentes à sociedade de consumo através de sua canalização até o seu criador inicial e às seguradoras. O que não se admite é despejar esses enormes riscos – e consequentes sacrifícios – nos ombros do consumidor individual. (BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentários ao código de proteção do consumidor, São Paulo: Saraiva, 1991, 69).
[26] Que em suas lições doutrinárias aludiu inclusive ao ensinamentos de outro eminente doutrinador menciona: “Aquiesce-se com o entendimento de Bruno Miragem no sentido de que a previsão normativa do artigo 12, parágrafo 1º, inciso III, do CDC, segundo o qual dentre as circunstâncias relevantes a serem consideradas para determinação de um produto como defeituoso ou não, à época em que foi colocado em circulação ´constitui critério de valoração para identificação e definição do defeito´, porém ´não pode ser confundida, desse modo com hipótese de exclusão de responsabilidade, sob pena de subverter a sistemática do CDC´”. (SILVA, Joseane Suzart da. Direito do consumidor contemporâneo: análise crítica do CDC e de importantes leis especiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 417).
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