‘INFORMAR PARA NÃO REMEDIAR’
PROGRAMA
29 de Novembro de 22
QUESTÃO
A apDC – Direito do Consumo, de Portugal -, sediada em Coimbra, instituição que o Professor criou e vai já a caminho dos 34 anos, cumpriu o aniversário da sua fundação há 33 anos, a 23 de Novembro próximo passado.
Sabemos que houve um evento comemorativo, sob o tema da Lei Nova das Comunicações Electrónicas, dirigido pela actual presidente, a Prof.ª Doutora Susana Almeida, com uma audiência confortável.
E em que esteve presente a Directora-Geral do Consumidor, Dr.ª Ana Catarina Fonseca. Que deu a saber dos passos que a União Europeia vem encetando na sua política, que terá naturalmente, a breve trecho, repercussões em Portugal.
Mas em que o Prof., aliás, muito felicitado pelo trabalho que vem sendo feito há décadas pela apDC, também falou, ao expor as vicissitudes por que passa o contrato das comunicações electrónicas e suas consequências no plano legal.
Pode dizer-nos, em resumo, do que ali se tratou?
E, já agora, os parabéns da Rádio Valor Local e os nossos pela efeméride e pelo precioso percurso de vida da apDC em prol dos consumidores, não só que que toca à promoção dos seus interesses como no que se prende com a protecção da sua carta de direitos.
RESPOSTA
Muito e muito grato por esses votos.
No evento, realizado exactamente a 23 de Novembro, data da sua fundação, começámos por falar das patologias dos contratos, nas suas fases pré-contratual e contratual, e dos desvios verificados pelas empresas no decurso da vida do contrato com a violação dos mais elementares direitos, para saudar, depois, o Regulador, na pessoa de Cadete de Matos, presidente da ANACOM, por estar a agir com mão de ferro sempre que detectadas fraudes e contínuas ilegalidades cometidas pelas empresas, designadamente pelas coimas recém aplicadas de mais de 15 milhões de euros à MEO, NÓS, VODAFONE e NOWO por condutas omissivas, ilícitas, denunciadas e autuadas em 2017.
Mas importa reter o que se disse de início, em momento em que se exaltou a resistência da instituição, dos seus mentores, dos seus quadros e colaboradores e bem assim dos seus membros aos desvios perpetrados pela Administração Pública no seu atribulado relacionamento, ao longo dos anos, com a apDC: numa inqualificável perseguição que a ninguém aproveitou e só mostrou os ínvios processos de que o Estado-Administração tantas vezes se socorre para neutralizar a acção benfazeja em prol dos povos de instituições operantes que, quantas vezes, cedem às pressões e ficam pelo caminho…
E são bem o reflexo de que a Administração, em regime de liberdades, é, quantas vezes, bem mais obtusa e siderante que a sua homóloga em regime de privação de liberdades, em autocracia, em ditadura.
Nós soubemos opor-nos a um tal Lucas Estêvão, que foi durante décadas presidente do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor e, mais tarde, do Instituto do Consumidor, que – sem qualquer justificação – pretendeu sempre humilhar a apDC, menosprezando-a, segregando-a, diminuindo-a na sua consideração, pelos corredores do poder que influenciava decisivamente. A apDC foi sempre consequente. Pelas denúncias efectuadas, pela oposição patenteada, pela verticalidade revelada, pelo combate às más práticas da Administração de que era pródigo tal Instituto, órgão da administração indirecta do Estado dependente, ao tempo, do Ministério do Ambiente, como, depois, da Presidência do Conselho de Ministros.
Reproduza-se aqui o que na ocasião, no evento comemorativo, se disse:
“Saúde-se a apDC pelo hercúleo esforço que ousou despender, ao longo dos anos, para resistir, em ‘País de filhos e enteados’, a ominosos tempos, às discriminações, às segregações, às abjectas invectivas de uma Administração que feria de morte, no seu actuar, os princípios da imparcialidade e da mais recta probidade, sempre e só em detrimento de uma instituição que visou por vocação o interesse geral.
Tempos amaríssimos que – espera-se - hajam sido superados, para que se possa dizer que tal lapso “jaz morto e arrefece”…
Uma evocação a quem connosco, no recuado ano de 1986, se fez ao caminho, irmanado nesta singular Causa da Cidadania, na apDC consubstanciada, e Deus cedo dele nos privou: o Conselheiro Neves Ribeiro, do Supremo Tribunal de Justiça, co-fundador desta sociedade científica de intervenção.
Uma saudação especial aos da Casa, em que se envolve a presidente, Prof.ª Doutora Susana Almeida, a quem o testemunho em boa hora se transmitiu, a sua Direcção, a Assessoria, dirigida pela prestante e diligente Dr.ª Cristina Rodrigues de Freitas, e o Secretariado, coordenado pelo dedicado Francisco Oliveira, que tamanho desvelo lhe consagram, na escassez de meios, na exiguidade dos recursos.
Rasgada vénia à Directora-Geral, Dr.ª Ana Catarina Fonseca, que decerto se orgulhará de ter, em Portugal, a primeira instituição científica europeia emergente da sociedade civil, criada nos exaltantes anos 80, após o I Congresso Europeu das Condições Gerais dos Contratos e do I Encontro Nacional de Direito do Consumo, fora dos estritos muros das escolas e das suas idiossincrasias, em que só havia Montpellier e Louvain-La-Neuve.
Um especial aceno de simpatia a quantos integram o painel de oradores e prestigiam a efeméride, o Dr. Carlos Filipe Costa, juiz-árbitro dos Centros de Arbitragem Nacional, e ainda dos de Braga e de Guimarães, e à Dr.ª Daniela Xisto, estagiária dos quadros da apDC, em Coimbra.
E, depois, descrevemos o modo de celebração dos contratos que acabam por redundar, segundo os métodos adoptados e a terminologia impressiva de que nos socorremos, em
• Contratos falsificados
• Contratos fraudulentos
• Contratos forçados
• Contratos forjados
• Contratos “funcionalmente” ‘coligados’
• Contratos com Farta Facturação
Todas estas vicissitudes ferem de morte direitos e deixam os consumidores à mercê das posições de domínio detidas pelas empresas de comunicações electrónicas que se passeiam pelo mercado.
Pode ainda assistir-se ao evento no NETCONSUMO, jornal virtual da apDC, na Rede Mundial da Informação e da Comunicação: a Internet.
Basta consultar o NETCONSUMO e usar a senha nele revelada para poder aceder ao evento.
QUESTÃO
Só a título de exemplo, não quer o Professor qualificar cada um desses contratos?
Porque, com efeito, dos contratos falsificados aos contratos forjados parece terem todos a mesma significação, mas pelos vistos há diferenças na forma como o Professor os vê e os qualifica.
RESPOSTA
De modo breve e, a título exemplificativo, os F’s:
• Contratos falsificados
• Contratos fraudulentos
• Contratos forçados
• Contratos forjados
• Contratos “funcionalmente” ‘coligados’
• Contratos com Farta Facturação.
CONTRATOS FALSIFICADOS
A título meramente exemplificativo, com situações reais:
Advogado de Coimbra, desde sempre cliente da Cabo Visão / NOWO, interpelado para pagar valores em atraso, de há muito prescritos, de pretenso contrato reclamado pela NOS, a que jamais se vinculara, que jamais celebrara.
Consumidora de Borba a quem reclamaram mais de 1000 € por um contrato rompido, que jamais celebrara ou por contrato e em incumprimento. Curiosamente com uma morada diferente da real…
Os pseudo-contratos aparecem com as assinaturas falsificadas ou com meros arremedos de assinatura que não são obviamente daqueles a quem imputam os contratos.
Autênticos casos de polícia que ficam, quantas vezes, impunes!
CONTRATOS FRAUDULENTOS
Universo-alvo: os idosos, se possível, isolados.
Devassa das aldeias e dos lugarejos mais recônditos.
Contratos fraudulentos, isto é, em fraude à lei.
Em flagrante violação da cláusula-geral da boa-fé: com oferta de serviços muito para além das necessidades específicas das pessoas com capacidade diminuída, factor que de todo o não ignoram os comitentes e seus agentes e comissionistas
(denúncia pública feita em tempos em Castelo Branco, no decurso de uma conferência por nós promovida em parceria com a Câmara Municipal, onde há um CC da antiga PT)
CONTRATOS FORJADOS
Contratos por meios de comunicação à distância ou ao domicílio sem as formalidades legalmente exigidas …
Considerando-se como meio de prova a mera gravação dos contactos, no que toca aos telefonemas trocados.
CONTRATOS FORÇADOS
Em decorrência de renovações não consentidas nem suportadas ex vi legis ou ex vi contractus, findas as fidelizações, em que as empresas se aprestam a dispensar ininterruptamente o serviço com a cobrança de montantes a que nem sequer abatem o valor dos equipamentos entretanto amortizados.
A lei é expressa em considerar que
“É proibida a cobrança ao consumidor de eventual fornecimento não solicitado de bens ou prestações de serviços”.
A não resposta do consumidor ao fornecimento não solicitado não vale como consentimento.
CONTRATOS “FUNCIONALMENTE COLIGADOS”
Contrata-se o serviço de telefone fixo e, por arrastamento, outros se incluem na factura, como se fora contratado…
E a Lei-Quadro prescreve consequentemente (n.º 6 do seu artigo 9.º):
“É vedado ao fornecedor ou prestador de serviços fazer depender o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço da aquisição ou da prestação de um outro ou outros.”
CONTRATOS COM FACTURAÇÃO FARTA: “wap billing”
Em razão de serviços de valor acrescentado não solicitados ou de serviços outros accionados sem que hajam sido requeridos ou insidiosamente fornecidos e facturados, como nos do julgado da Vodafone de 02 de Fevereiro do corrente ano com a chancela da Cons.ª Clara Sotto Mayor, do Supremo Tribunal de Justiça.
E, com efeito, a lei proíbe-o “expressis verbis”:
“1 - Antes de o consumidor ficar vinculado pelo contrato ou oferta, o fornecedor de bens ou prestador de serviços tem de obter o acordo expresso do consumidor para qualquer pagamento adicional que acresça à contraprestação acordada relativamente à obrigação contratual principal do fornecedor de bens ou prestador de serviços.
2 - A obrigação de pagamentos adicionais depende da sua comunicação clara e compreensível ao consumidor, sendo inválida a aceitação pelo consumidor quando não lhe tiver sido dada a possibilidade de optar pela inclusão ou não desses pagamentos adicionais…”
QUESTÃO
A semana que passou, foi notícia no Brasil a apresentação de um Projecto de Lei no Senado sobre a indemnização aos consumidores que esperam tempo desmedido para ver os seus problemas resolvidos, quando em confronto com as empresas.
É a chamada ‘Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor’ que um jurista do Estado do Espírito Santo, o Dr. Marcos Dessaune, deu à estampa em tempos e que parece fazer o seu curso no Brasil com a adopção dos seus termos pelos tribunais superiores, dos Tribunais de Justiça, nos Estados, ao Superior Tribunal de Justiça, em Brasília.
O que se oferece ao Professor dizer sobre isto?
RESPOSTA
Com efeito, trata-se de algo que teve apreciável repercussão no Brasil, na semana transacta.
Um dos senadores, rendido a tal teoria e às decisões dos tribunais superiores a tal propósito vertidas, apresentou um Projecto de Lei, redigido por Marcos Dessaune e por juristas outros que consigo colaboraram, nestes termos:
Art. 1º
Esta Lei altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para dispor sobre o tempo como um bem jurídico, aperfeiçoar a reparação integral dos danos e prevenir o desvio produtivo do consumidor.
Art. 2º
A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescida dos arts. 25-A a 25-F, com a seguinte redação:
“Seção III-A
Da Responsabilidade pelo Desvio Produtivo do Consumidor.
Art. 25-A
O tempo é bem jurídico essencial para o desenvolvimento das atividades existenciais do consumidor, sendo assegurado o direito à reparação integral dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes de sua lesão.
Art. 25-B
O fornecedor de produtos ou serviços deverá empregar todos os meios e esforços para prevenir e evitar lesão ao tempo do consumidor.
Art. 25-C
As condutas do fornecedor que impliquem perda indevida do tempo do consumidor são consideradas práticas abusivas.
Parágrafo único. Considera-se também abusiva a prática de disparar, reiterada ou excessivamente, mensagens eletrônicas, robochamadas ou ligações telefônicas pessoais para o consumidor sem seu consentimento prévio e expresso, ou após externado o seu incômodo ou recusa.
Art. 25-D
Na apuração dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da lesão ao tempo do consumidor, deverão ser consideradas as seguintes circunstâncias, entre outras:
I - o descumprimento, pelo fornecedor, do tempo máximo para atendimento presencial e virtual ao consumidor, conforme estabelecido pela legislação e normas administrativas específicas;
II - o descumprimento, pelo fornecedor, do prazo legal ou contratual para sanar o vício do produto ou serviço, bem como para responder a demanda do consumidor;
III - a inobservância, pelo fornecedor, de prazo compatível com a essencialidade, a utilidade ou a característica do produto ou do serviço, quando não existir prazo legal ou contratual para o fornecedor resolver o problema de consumo ou responder a demanda do consumidor;
IV - o tempo total durante o qual o consumidor ficou privado do uso ou consumo do produto ou serviço com vício ou defeito;
V - o tempo total gasto pelo consumidor na resolução da sua demanda administrativa, judicial ou apresentada diretamente ao fornecedor.
Art. 25-E
Considera-se presumido o dano extrapatrimonial decorrente da lesão ao tempo do consumidor, podendo sua reparação, em tutela individual ou coletiva, ocorrer concomitantemente com a indenização de dano material ou moral.
Art. 25-F
A reparação do dano extrapatrimonial decorrente da lesão ao tempo do consumidor deverá ser quantificada de modo a atender às funções compensatória, preventiva e punitiva da responsabilidade civil.
Parágrafo único. A reparação prevista no caput deste artigo deverá ser majorada quando envolver qualquer das seguintes situações, entre outras:
I - produto ou serviço essencial;
II - consumidor hipervulnerável;
III - fornecedor de grande porte;
IV - demandas repetitivas contra o mesmo fornecedor ou sua figuração reiterada em cadastro de reclamações fundamentadas mantido pelos órgãos públicos de defesa do consumidor.”
Trata-se de uma iniciativa legislativa de largo alcance contra a doutrina dos simples aborrecimentos ou, entre nós, simples incómodos, jamais indemnizados e que permitem as maiores distorções nas relações entretecidas com os fornecedores e as maiores desvalias.
QUESTÃO
De um ouvinte da Maia, que quer manter o nome sob reserva:
“Surpreendi-me ao ler, num restaurante no Porto, um papel com o logotipo da Deco-Proteste, Ld.ª, em que se diz que, nos termos da lei, o consumidor não tem de pagar o couvert se o não solicitar. Mas se comer os aperitivos que o formam, que constituem o couvert, tem de os pagar porque ao recusar-se a fazê-lo há nisso abuso de direito de sua parte.
E diz mais: “quem cala consente, mas se trincar consente mais”…
Então, em que ficamos?”
RESPOSTA
O facto é que a questão, algo surpreendente, não tem o menor cabimento.
E trata-se de uma opinião gratuita de quem julga que pode andar a brincar no mercado com estas coisas, com uma acentuada dose de jactância e irresponsabilidade pela notoriedade atingida no mercado… “vendendo gato por lebre”!
Mais mascarando-se de associação de consumidores e agindo na veste, que é realmente a sua, a de empresa, que desenvolve actividade económica no quadro do crédito, dos seguros, da gestão dos condomínios, na venda de vinhos e colchões e, agora, com um braço dirigido às empresas na certificação de pessoas e processos, sabe-se lá com que legitimidade.
Só em Portugal é que ocorrem estas disfunções, estes logros, estas dissimulações, para encherem a mula. E só em Portugal é que se permitem toda a sorte de dislates, em particular desta natureza, sem que quem de direito reaja consequentemente.
A Deco-Proteste, Limitada, é um logro!
E põe as unhas de fora porque não aparece ninguém a cortar-lhas, como, aliás, de todo se impunha.
QUESTÃO
Mas faz algum sentido a explicação que dão e de que se resguardam as empresas para “fazer o mal e a caramunha” e para desrespeitar a lei baseadas nessa opinião que consideram abalizada e incontestável?
RESPOSTA
Não de todo!
Vejamos:
· A Lei-Quadro de Defesa do Consumidor de 1996, no n.º 4 do seu artigo 9.º, prescreve de modo imperativo:
“O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa.”
o A razão de ser da norma é, por um lado, isentar, nestas circunstâncias, o consumidor de quaisquer encargos e, por outro, penalizar o fornecedor pelos abusos decorrentes da imposição de um produto ou serviço que o não solicitou nem encomendou e menos ainda celebrou qualquer contrato que o envolvesse. Contra a velha teoria, adoptada pelas escolas de direito, ao tempo, do enriquecimento sem causa do destinatário do bem, que cumpre aqui recordar e que fazia as delícias dos professores de Direito, nas suas distintas modelações.
· O DL 10/2015, de 16 de Janeiro, que rege em matéria de actividades de comércio, serviços e restauração, diz expressamente no seu artigo 135:
“1 - Nos estabelecimentos de restauração ou de bebidas devem existir listas de preços, junto à entrada do estabelecimento e no seu interior para disponibilização aos clientes, obrigatoriamente redigidas em português, com:
a) A indicação de todos os pratos, produtos alimentares e bebidas que o estabelecimento forneça e respectivos preços, incluindo os do couvert, quando existente;
b) A transcrição do preceito segundo o qual “Nenhum prato, produto alimentar ou bebida, incluindo o couvert, pode ser cobrado se não for solicitado pelo cliente ou por este for inutilizado.”
2 - Para efeitos do disposto no presente artigo, entende-se por couvert o conjunto de alimentos ou aperitivos identificados na lista de produtos como couvert, fornecidos a pedido do cliente, antes do início da refeição.
3 - Nenhum prato, produto alimentar ou bebida, incluindo o couvert, pode ser cobrado se não for solicitado pelo cliente ou por este for inutilizado.
...”
· Frustrar-se-ia o objectivo da lei, que é o de penalizar os abusos cometidos no tráfego jurídico pelos fornecedores, que se “adiantam” desse modo para avolumar os seus réditos, se se entendesse que o consumo pelos consumidores dos aperitivos, na circunstância, ou a retenção de um livro enviado e não encomendado, por exemplo, noutra qualquer situação, constituísse “abuso de direito” de banda do consumidor: seria o esvaziamento do sentido e alcance da norma.
· Não tem, pois, qualquer sentido o que a antena da multinacional “EUROCONSUMERS, S.A., a tal DECO-PROTESTE, LD.ª, anda para aí a propalar, para agradar aos empresários, seus pares no comércio, pretendendo subtrair direitos aos consumidores, alvo dos seus constantes logros no dia-a-dia.
· Daí que os consumidores devam ignorar os dislates destes “aprendizes de feiticeiro”, que outros disparates propagandeiam em detrimento do consumidor, no seu afã de vender os produtos e serviços das gamas que comercializam, contra o que apregoam aos sete ventos [que são ”a maior organização de consumidores do País”], no que convencem muita gente e as entidades oficiais, que omitem a sua intervenção, não pondo cobro a todas as patranhas que o facto envolve, contra o seu estrito dever funcional.
· Se os aperitivos forem fornecidos sem haverem sido solicitados, ainda que os consumam, ainda que os inutilizem, não terão os consumidores de os pagar: e mandem ‘dar uma volta’ aos vendilhões do templo que por aí confundem deliberadamente toda a gente e quem os segue, na cegueira que vem imperando…
· Que as empresas não ignorem que da própria ementa tem de constar, para advertência dos clientes, a indicação de que “Nenhum prato, produto alimentar ou bebida, incluindo o couvert, pode ser cobrado se não for solicitado pelo cliente ou por este for inutilizado.”
· E, em muitos deles, tal não consta, como temos vindo a observar e a “chamar a atenção”: e o facto constitui uma contra-ordenação passível de coima.
· Aliás, em termos práticos, deveriam ser os empregados de mesa que, antes do começo da refeição, exibindo os aperitivos numa bandeja, deveriam perguntar aos clientes: “são servidos”? E da resposta dependeria o deixarem as coisas, cobrando-as, ou nem sequer as poisarem e não cobrando obviamente.
· Não é o cliente, para não pagar, que tem de mandar de volta. Não se inverta os papéis.
· O ónus, como se costuma dizer, é aqui do fornecedor, do restaurador…
QUESTÃO
E em conclusão, pois, Professor?
RESPOSTA
Em suma:
1.º Se o consumidor não solicitar, não encomendar os aperitivos que constituem o couvert e tal lhe for servido, consumindo-os ou não, inutilizando-os ou não, não terá de os pagar.
2.º Tal não constitui, como o pretende, com eco, a tal Deco-Proteste, Ld.ª, que ora na desinformação investe, “abuso” de direito de banda do consumidor.
3.º O escopo da lei não é o de penalizar o consumidor, mas o fornecedor pela sua ousadia, pelo seu atrevimento, pela sua ganância: e cumpre denunciar a ignorância!
